Das scheint am erbitterten Widerstand der männlichen Mehrheit im Deutschen Bundestag zu scheitern, Anläufe zur Gesetzesänderung versanden ganz einfach, und die Redakteure in Deutschland finden das gut, soweit männlich, rühren das Thema nicht an, um nicht als Verfechterin von Frauenthemen abgestempelt zu werden, soweit weiblich.

Die obergerichtliche Rechtsprechung hat einen solchen Anspruch nahezu flächendeckend verweigert.

Nach der beispielhaften Begründung des OLG München (OLGR 2000, 123) z.B. gibt es im Rahmen des Familienunterhalts keinen Auskunftsanspruch, zum Einkommen des Anderen, weil § 1360 a Abs. 3 BGB nicht auf § 1605 BGB verweist.

Ein solcher Informationsanspruch ergibt sich, so nun der BGH, in der Tat während des Zusammenlebens der Ehegatten zwar nicht aus § 1605 Abs. 1 BGB, da in den den Familienunterhalt betreffenden Bestimmungen der §§ 1360, 1360 a BGB - anders als in dem für die Zeit des Getrenntlebens maßgebenden § 1361 Abs. 4 BGB - nicht auf § 1605 BGB verwiesen wird. Ehegatten haben aber nach der Generalklausel der Verpflichtung zur ehelichen Lebensgemeinschaft (§ 1353 Abs. 1 Satz 2 BGB) einander wenigstens in groben Zügen über die von ihnen vorgenommenen Vermögensbewegungen zu unterrichten (Senatsurteil vom 5. Juli 2000 - XII ZR 26/98 - FamRZ 2001, 23, 25; BGH Urteil vom 25. Juni 1976 - IV ZR 125/75 - FamRZ 1978, 677, 678; OLG Karlsruhe FamRZ 1990, 161, 162) sowie sich über den Bestand des eigenen Vermögens zu informieren (OLG Brandenburg FamRZ 2008, 1441, 1442; MünchKomm/Koch 5. Aufl. §§ 1385, 1386 Rn. 25; Staudinger/Thiele BGB [2007] § 1386 Rn. 23).

In Rechtsprechung und Schriftum ist dieser Maßstab auch auf die Verpflichtung zur Unterrichtung über das laufende Einkommen der Ehegatten übertragen worden (OLG Karlsruhe FamRZ 1990, 161, 162; Staudinger/Voppel a.a.O. § 1353 Rn. 97; MünchKomm/Roth a.a.O. § 1353 Rn. 38; Wendel/Dose a.a.O. § 1 Rn. 664; Heiß/Born/Kleffmann a.a.O. Teil G Rn. 181; Palandt/Brudermüller BGB 69. Aufl. § 1353 Rn. 13).

Im Schrifttum wird allerdings auch die Auffassung vertreten, der Anspruch gehe nicht nur auf eine Information in groben Zügen, sondern umfasse dieselben Auskunftspflichten wie nach § 1605 Abs. 1 BGB. Dass der Anspruch während des Zusammenlebens der Ehegatten schwächer sein solle als im Fall des Getrenntlebens, lasse sich aus § 1353 BGB nicht ableiten (Schwab/Borth a.a.O. Kap. IV Rn. 590; Eschenbruch/Klinkhammer a.a.O. Kap. 5 Rn. 308).

Der Senat teilt im Grundsatz die zuletzt genannte Meinung. Ehegatten haben nach den §§ 1360, 1360 a BGB einen Anspruch auf Familienunterhalt. Dieser kann aber nur bei genauer Kenntnis der Einkommensverhältnisse des anderen Ehegatten beziffert werden. Aus der Verpflichtung zur ehelichen Lebensgemeinschaft (§ 1353 Abs. 1 Satz 2 BGB) folgt deshalb auch der wechselseitige Anspruch, sich über die für die Höhe des Familienunterhalts und eines Taschengeldes maßgeblichen finanziellen Verhältnisse zu informieren. Seinem Umfang nach geht dieser Anspruch nicht nur auf eine Unterrichtung in groben Zügen, da eine derart eingeschränkte Kenntnis den Ehegatten nicht in die Lage versetzten würde, den ihm zustehenden Unterhalt zu ermitteln. Geschuldet wird deshalb die Erteilung von Auskunft in einer Weise, wie sie zur Feststellung des Unterhaltsanspruchs erforderlich ist. Die Auskunftspflicht entspricht damit derjenigen, wie sie nach § 1605 Abs. 1 Satz 1 BGB besteht. Eine solche Verpflichtung läuft nicht etwa dem Gebot der gegenseitigen Rücksichtnahme der Ehegatten zuwider; diese erfordert vielmehr gerade, den anderen ausreichend über die eigenen Einkommensverhältnisse zu unterrichten.

Nicht geschuldet wird allerdings die Vorlage von Belegen oder die eidesstattliche Versicherung der Richtigkeit und Vollständigkeit der Angaben. Eine solche Kontrollmöglichkeit wäre mit dem in einer Ehe herrschenden Vertrauen nicht zu vereinbaren (aA Borth a.a.O. Kap. IV Rn. 590 und Klinkhammer a.a.O. Kap. 5 Rn. 308, die auch eine Belegpflicht bejahen).

Verfassungsbeschwerde

einlege mit dem Antrag,

festzustellen, dass der der im Urteil des Amtsgerichts Emmerich am Rhein 5 F 69/09 vom..................enthaltene Kostenbeschluss und der die Gehörsrüge zurückweisende Beschluss des Amtsgerichts Emmerich am Rhein 5 F 69/09 vom 1.12.2010 die Grundrechte der Beschwerdeführerin aus Art. 3 Abs. 1 und 2 GG, Art. 6 Abs. 5 GG und ihr Recht auf Gesetzmäßigkeit staatlichen Handelns - Willkürverbot und Beobachtung des Rechtsstaatgebotes – und auch deren Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 I GG) verletzen.

I

Sachverhalt

Die Beschwerdeführerin ist die Mutter von vier Kindern, von denen die drei jüngsten in ihrem Haushalt in Emmerich am Rhein leben.

Während das Scheidungsverfahren über die Ehe mit dem in der Gegend von Chemnitz lebenden Ehemann und Vater dieser drei Kinder anhängig war, musste auch der Unterhaltsanspruch von Mutter und Kindern gerichtlich geltend gemacht werden, was in dem Verfahren AG Emmerich am Rhein 5 F 69/09 geschah.

Mit Blick auf § 1629 Abs. 3 BGB musste die Beschwerdeführerin in gesetzlicher Prozessstandschaft für die drei Kinder klagen. Das heißt: Sie war alleinige Klägerin des Verfahrens.

Das Verfahren hat sich über einige Zeit hingezogen. Durch Urteil vom ......................hat das Amtsgericht Emmerich entschieden, wobei darauf hinzuweisen ist, dass zu diesem Zeitpunkt das Scheidungsurteil mit dem Aktenzeichen............... bereits seit dem 30.10.2010 rechtskräftig war. Im Zeitpunkt der Verkündung des Unterhaltsurteils bestand also die gesetzliche Prozessstandschaft des § 1629 IV BGB nicht mehr.

Dennoch erging das Unterhaltsurteil mit Wirkung für und gegen die Beschwerdeführerin, nicht mit Wirkung für und gegen sie und die Kinder.

Soweit das Amtsgericht Emmerich am Rhein die Klage wegen Kindesunterhalts und Trennungsunterhalts der Beschwerdeführerin zurückgewiesen hat, wurden der Beschwerdeführerin durch im Urteil enthaltenen Beschluss zu..........Prozent die Kosten des Rechtsstreits auferlegt, weil sie in diesem Umfange unterlegen sei.

Dagegen hat die Beschwerdeführerin die Gehörsrüge erhoben und vorgetragen, das § 1620 Abs. 4 BGB bzw. die darauf fußende Kostenentscheidung des Amtsgerichts verfassungswidrig seien, weil das Gesetz überflüssigerweise und ohne rechtfertigenden Grund dem Elternteil, in dessen Haushalt die Kinder lebten, die alleinige Prozessführungsbefugnis übertrage und zugleich das alleine Prozesskostenrisiko, obgleich der betroffene Elternteil nicht für sich und seine Ansprüche streite, sondern nolens volens im eigenen Namen für Rechte und Interessen Dritter, nämlich der Kinder.

Mit Beschluss vom 1.12.2010 hat das Amtsgericht die Gehörsrüge zurückgewiesen. Eine Kostenentscheidung müsse nun einmal dem Maßstab von Obsiegen und Unterliegen folgen, und § 1620 IV BGB halte der Amtsrichter nicht für verfassungswidrig.

II

Gründe

§ 1629 Abs. 3 BGB lautet:

Sind die Eltern des Kindes miteinander verheiratet, so kann ein Elternteil, solange die Eltern getrennt leben oder eine Ehesache zwischen ihnen anhängig ist, Unterhaltsansprüche des Kindes gegen den anderen Elternteil nur im eigenen Namen geltend machen. Eine von einem Elternteil erwirkte gerichtliche Entscheidung und ein zwischen den Eltern geschlossener gerichtlicher Vergleich wirken auch für und gegen das Kind.

Die Beschwerdeführerin musste aufgrund der Vorschrift des § 1629 Abs. 3 BGB im Wege der gesetzlichen Prozessstandschaft vorgehen, d.h. im eigenen Namen die Ansprüche der bei ihr lebenden Kin­der gerichtlich geltend machen. Das ist geschehen. Titelgläubigerin ist sie.

§ 1629 Abs. 3 BGB hatte ursprünglich die Funktion, die Kinder aus dem Scheidungsprozess der Eltern heraus zu halten.

§ 1629 Abs. 2 Satz 2 BGB gibt – bei gemeinsamer Sorge – demjenigen Elternteil, in dessen Obhut sich das Kind befindet, das Alleinvertretungsrecht für die Geltendmachung von Unter­haltsansprüchen gegen den anderen Elternteil. Die Vorschrift dient der effektiveren Durchset­zung der Unterhaltsansprüche des Kindes. Sie gilt bei der Neufassung durch das KindRG unab­hängig davon, ob die Eltern verheiratet, geschieden oder getrennt sind. Allerdings ordnet Abs. 3 bei miteinander verheirateten Eltern eine gesetzliche Prozessstandschaft an, solange sie getrennt leben oder eine Ehesache zwischen ihnen anhängig ist. Bei bestehender Ehe kann der vertre­tungsberechtigte Elternteil die Ansprüche nur im eigenen Namen geltend machen.

Spätestens deshalb ist klar, dass die Regel des § 16129 III BGB nicht mehr begründet werden kann mit der Notwendigkeit, für die Führung des Unterhaltsprozesses zunächst noch eine Sorgerechtsentscheidung herbeizuführen oder einen Verfahrenpfleger zu bestellen. Auch bei bestehender Ehe könnte völlig problemlos gem. § 1629 Abs. 2 Satz 2 BGB verfahren werden.

§ 1629 Abs. 3 BGB kann also nur noch die Funktion haben, zu verhindern, dass das Kind als Partei in das konfliktträchtige Scheidungsverfahren der Eltern hineingezogen wird (MüKo, Familien­recht II, 4. Auflage, Anm. 4 zu § 1629 BGB -. FamRefK/Rogner Rn. 6, 4 -. Pa­landt/Diederichsen, 69. Auflage, Rn. 30 -. BT-Drs. 7/650, Seite 176 und BT-Drs. 10/4514, Seite 23.) Sonstige Rücksichtnahme auf das Kind können vor dem Hintergrund des Gleichheitssatzes nicht mehr gelten.

Im Scheidungsverfahren mit Folgesachen gilt im Grundsatz der Kostenaufhebung.

Im Trennungs- und Kinderunterhaltsverfahren, das nicht als Scheidungsfolgesache betrieben wird, gilt das Prinzip der Kostentragung nach dem Maßstab des Obsiegens und Unterliegens.

Klagt das nichteheliche Kind, vertreten durch seine Mutter, oder klagt das Scheidungskind nach Scheidung der Elternehe, vertreten durch sein Mutter, trägt das klagende Kind das Prozesskostenrisiko nach Maßgabe des Obsiegens und Unterliegens.

Warum in Fällen wie dem vorliegenden, da drei Kinder im Haushalt der Mutter leben und der Eheprozess noch nicht zu Ende ist, nicht die Kinder, gesetzlich vertreten durch ihre Mutter , klagen können sollen mit der Folge, dass sie und nicht die Mutter das Kostenrisiko tragen, ist rational nicht mehr erklärbar.

Das „Heraushalten der Kinder aus dem Scheidungsverfahren der Eltern" ist gutgemeinter Unfug von Gutmenschen: Ob die Mutter im eigenen Namen oder ob die Mutter als gesetzliche Vertreterin der Kinder Unterhalt einklagt, ist als Unterschied für die Kinder so wenig wahrnehmbar wie der Umstand, ob in China mal wieder ein Sack Reis umgefallen ist.

Hier liegt eine – bei Gesetzesanwendung zu Verfassungswidrigkeit im Einzelfall führende – gesetzgeberische Lücke vor. Im Reformtohuwabohu wurde einfach übersehen, die Dinge zu glätten, was eigentlich mit dem Kindschaftsrechtsreformgesetz hätte geschehen müssen. § 1629 Abs. 3 gibt keinen Sinn mehr, seine Existenz ist nicht mehr zu rechtfertigen. (wenn er den jemals Sinn gegeben hat: Ebenso gut hätte man schon 1977 dem Elternteil, in dessen Obhut die Kinder leben, die Prozessvertretungsbefugnis für den Unterhaltsanspruch der Kinder gegen den anderen Elternteil gewähren können, wie man es ja später getan hat, vergessend, § 1629 Abs.3 zu streichen.

Die Mutter muss, ob sie will oder nicht, in Wahrnehmung der ihr obliegenden Verantwortung für die bei ihr lebenden Kinder deren Vater auf Zahlung von Unterhalt im eigenen Namen verklagen und trägt, obwohl sie fremdnützig streitet, allein das volle Prozesskostenrisiko.

Das ist durch keinen Denkansatz zu rechtfertigen. Niemand kommt auf die Idee, den Insolvenzverwalter, der im Interesse der Mehrung der Masse klagt und Forderungen einzuziehen versucht, persönlich in die Kostenhaftung zu nehmen, wenn er ganz oder teilweise verliert. Die Mutter soll aber haften?

Eines der Argumente bei der großen Unterhaltsreform, mit dem Frau Zypries hausieren ging, war jenes, Männer zahlten lieber Kindesunterhalt als Frauenunterhalt, und indem man dem Kindesunterhalt Vorrang einräume, und indem man den Trennungsunterhalt aussen vor lasse - in der Lebenswirklich nahezu immer den Unterhalt von Frauen - nehme man den Männern / Vätern die Anreize, sich gegen die Heranziehung zum Unterhalt für ihre Kinder zu wehren.

Nehmen wir das mal so hin: Wenn dann aber wieder die Mütter und eben nicht die Kinder klagen müssen und den Vätern als alleinige Prozessgegner entgegentreten, haben wir nichts gewonnen: Die Zahl-Allergie der Väter gegen Inanspruchnahme durch „die böse Alte" ist wieder im Spiel.

Würden - wie es im Unterhaltsprozess nach Rechtskraft der Elternscheidung der Fall wäre und wie es im Unterhaltsprozess des nichtehelichen Kindes und der Mutter nach § 1615 l BGB der Fall ist - die Kinder klagen und verklagt werden können, wären sie Sieger oder Verlierer, würden sie nach Maßgabe des Obsiegens und Unterliegens auf die Kosten haften, und gegen Kinder wegen einer Kostenquote zu vollstrecken - Aufrechnung gegen Unterhaltsansprüche ist rechtlich nicht möglich - würde Vätern schon sehr, sehr schwer fallen. Da gibt es tatsächlich so was wie eine Beißsperre, Welpenschutz, aus der Tierpsychologie bekannt.

Gegen die Mutter zu vollstrecken, die „das Ganze angerichtet hat", fällt hingegen den Vätern der Kinder nicht schwer, dafür lassen sich tausend Rechtfertigungen finden, und häufig kann mit einem Kostenerstattungsanspruch aus dem Unterhaltsprozess, den die Mutter führen musste in der Prozessstandschaft, auch noch aufgerechnet werden gegen deren Anspruch auf Zugewinnausgleich.

Die Mutter, die sich für andere einsetzt, und das von Gesetzes wegen nur im eigenen Namen unternehmen kann, soll die Zeche zahlen?

Wenn das beispielsweise für Insolvenzverwalter zur Regel würde, würde keiner mehr auf Zahlung an die Masse klagen.

Man antworte nicht, man müsse nur den richtigen Betrag einklagen, also gewinnen, dann schulde man nichts. Wenn das so einfach wäre, wenn der (teilweise) Prozessverlust (im Unterhaltsprozess) immer nur vom Kläger zu verantworten wäre, weil der zu viel verlangt hat, und nicht auch auf den sich im Prozess ergebenden neuen Sachverhalten beruhte, dann wären Richter überflüssig.

Die Existenz des § 1629 Abs.3 BGB hat aber noch viel bösere Folgen:

Wir führen - während ein wegen des Zugewinnausgleichs im Verbund hängendes Scheidungsverfahren noch in Arbeit ist - einen Abänderungsprozess, in dem der Vater dreier Kinder nicht diese, sondern deren Mutter als Prozessstandschafterin auf Abänderung nach unten verklagt und zugleich überzahlte Beträge zurückfordert..

Da geht es nicht um die Kosten (sicher auch), aber es geht mit der Rückforderung von Geld, das die Kindesmutter nur teilweise für sich erstritten hat, im Übrigen aber für ihre drei Kinder, und zwar nolens volens in Prozessstandschaft, um Geld, das ausgegeben ist für den Unterhalt der vierköpfigen Familie, um Geld, das nun allein die Kindesmutter zurückzahlen soll, obwohl es zu viert verwendet wurde.

Wie soll das verfassungskonform begründet werden?

Wir stoßen hier allemal auf den gesetzgeberischen Unfug, anzunehmen, eine Mutter von drei Kindern fülle zu Hause vier Marmeladengläschen mit Geld, eines für sie, drei für die Kinder, statt realitätsnah - wie es der Gesetzgeber der Sozialgesetze tut - anzunehmen, dass aus einem Topf gewirtschaftet werde.

Man stelle sich vor: Mutter muss ab Rechtshängigkeit für jedes Kind unterschiedliche Einbehalte machen, dem einen Kind (Fritzchen) im Monat Januar keine Schuhe kaufen, auch wenn ihm die Zehen abfrieren, weil sein Budget verbraucht ist. (oder darf Mutter namens Fränzchen und Fritzchen einen Darlehensvertrag schliessen, wonach Fränzchen Fritzchen vierzig Euro Darlehen gewährt, die Fritzchen in vier Monatsraten unter Einschluss von Zinsen -was muss Mutter verlangen, ohne dass ihr Untreue vorgeworfen wird? - an Fränzchen zurückzahlt? Dann kann Vatern am Ende des Abänderungsprozesses von Fritzchens Marmeladenglas ein paar Euro fünfzig zurückfordern. Warum er das allerdings von Muttern fordern können soll, ist nicht nachzuvollziehen. Und wenn der Prozess zu Ende geht, während Fritzchen Fränzchen noch € 30,00 schuldet: Ist er dann nicht doch entreichert, oder muss er die Schuhe gegenrechnen?

Wieso also soll die Mutter für Geld haften, das andere ausgegeben haben oder das für andere ausgegeben worden ist?

So wie ich Frauen kennen gelernt habe, darunter meine eigene und auch meine Tochter, geben die (gaben die) den geringsten Teil für sich aus, und das Meiste für die Kinder.

Was soll das sein? Geschäftsführerhaftung?

Man stelle sich vor, statt Mindestunterhalt sei nur die Hälfte tituliert und bezahlt worden, und im Abänderungsprozess sei herausgekommen, dass Vater nur 1/3 schuldete. Soll da überhaupt noch von „Bösgläubigkeit" geredet werden können, von Bereicherung, Wegfall der Bereicherung, oder müsste man nicht fragen, ob der, der so was ausspricht, noch ganz gesund im Kopf ist, da Mutter nicht wusste, wie sie mit den Kindern überleben soll?

Würde das Abänderungsverfahren nach Rechtskraft der Scheidung geführt, würde jedes Kind auf Abänderung und Rückforderung zu verklagen sein und seinen eigenen Antrag stellen - vertreten durch die Mutter. Und der liebe Vater müsste seinen Rückforderungsanspruch gegen jedes Kind richten, und unterstellen wir mal, er läge richtig, nach Rechtskraft gegen jedes einzelne seiner Kinder vollstrecken.

Das hat eine gänzlich andere Qualität, als wenn man gegen das bösartige Monstrum vorgeht, das sich Mutter nennt, das niederzumachen offenbar den Rang zwei auf der Vorhabenscala des Kindsvaters ausmacht.

Hat man einen Titel gegen die Mutter, kann man mit deren Zugewinnausgleichsforderung verrechnen, wie das in dem von uns geschilderten Fall unverhohlen ausgesprochen wird, was, würde es vollzogen, bedeuten würden, dass die nicht barunterhaltspflichtige Mutter mit ihrem Vermögen letztlich die Kinder unterhalten hätte.

Die Titel gegen seine Kinder würde der Kindsvater er wer weiß wohin stecken, weil, wenn er die vollzöge, er wohl zum letzten mal mit einem seiner Kinder Geburtstag gefeiert oder an der Taufe seiner Enkelkinder teilgenommen hätte. Gegen die eigene „Ex" vorzugehen, stimuliert hingegen tierisch.

Die Vorschrift betreffend die Prozessstandschaft während des Scheidungsverfahrens der Eltern hat sich überlebt. Sinn gemacht hat sie nie.

Die Vorschrift des § 1629 III BGB, der wir die Gemengelage zu verdanken haben, verletzt das Rechtsstaatsprinzip.

Es kommt – wie hier plastisch deutlich – zu Kostenentscheidungen, die die Mutter treffen, die aber nicht eigene Interessen wahrnimmt, sondern fremde, nämlich die der Kinder.

Die Mutter wird zur Prozesspartei und damit auch zur Kostenschuldnerin, obgleich sie gar keine eigenen Ansprüche geltend macht, sondern als Prozessstandschafterin Ansprüche Dritter in deren Interesse geltend macht.

Sie kann auf der Grundlage des § 1629 III BGB auf Ersatz von Unterhalt in Anspruch genommen, um den nicht sie, sondern allenfalls ihre Kinder bereichert waren (oder auch nicht), ohne dass es einen begründeten Rechtssatz dafür gäbe, warum jemand, der ja nicht einmal gefragt wird, ob er den ihr aufgezwungenen Abänderungsprozess führen will, für die Folgen des Prozesses persönlich gerade stehen soll.

Setzt die Kindesmutter den unterhaltspflichtigen Vater während bestehender Ehe in Unterhalts­verzug, wartet sie mit der Klage bis zur Rechtskraft der Scheidung und macht den gesamten Unterhaltsanspruch (Rückstand und laufenden Unterhalt) danach geltend, handelt sie nicht in Prozessstandschaft, sondern als gesetzliche Vertreterin der klagenden Kinder und trägt kein eigenes Prozesskostenrisiko. Warum sie Prozesskostenrisiko tragen soll, wenn sie, weil die Kin­der, die ihr anvertraut sind, auch während bestehender Ehe Geld brauchen, damit die Mutter davon Suppe kochen und die Kinder ernähren kann, für die Kinder prozessiert, ist mit rationalen vernünftigen Argumenten nicht erklärbar, ebenso wenig, warum der neben dem Scheidungsverfahren stattfindende Abänderungsprozess, der der Kindesmutter aufgezwungen wird, zu ihrer Haftung für Kosten und Unterhalt führen soll.

Die rechtlich überflüssige Prozessstandschaft des § 1629 Abs. 3 BGB in Verbindung mit den Kostenvorschriften der ZPO bzw. des FamFG bedeuten kostenrechtlich und haftungsrechtlich reine Willkür, schaden der Mutter, die in 99 Prozent aller Fälle die Betroffene ist, und verletzet deshalb die Beschwerdeführerin im Grundrecht aus Art. 6 Abs.3 Grundgesetz, wenn die tut, was ihr aufgrund Art. 6 Abs. 2 GG zu tun obliegt, nämlich für das Überleben der ihr anvertrauten Kinder zu sorgen.

V e r f a s s u n g s b e s c h w e r d e

 , geb. am 22.04.2001, gesetzlich vertreten durch seine Mutter, Frau ,

, 46446 Emmerich am Rhein

 Verfassungsbeschwerde

ein mit dem Antrag,

 festzustellen, dass der Beschluss des Amtsgerichts Emmerich vom 08.02.2010 mit dem Aktenzeichen 8 II 72/10 BerH in der Fassung des Nichtabhilfebeschlusses des Amtsgerichts Emmerich 8 II 72/10 BerH vom 23.02.2010, dieser in der Fassung der richterlichen Entscheidung des Amtsgerichts Emmerich vom 24.02.2010, der Beschwerdeführer in seinem Grundrecht auf Gleichbehandlung, Artikel 3 Abs. 1 Grundgesetz, und in ihrem Grundrecht nach Artikel 103 Abs. 1 Grundgesetz – Anspruch auf rechtliches Gehör – verletzen.

Gründe: 

I.

 Der Beschwerdeführer ist der Sohn seiner gesetzlichen Vertreterin und des Herrn M.L., der unter der Anschrift  in  B lebt.

Die Forderung wurde unverzinslich tituliert.Gezahlt hat der Kindesvater zumindest seit Juni 2004 nichts mehr.

Die Beistandschaft hat dann gewechselt vom Kreisjugendamt Sch zum Jugendamt D..Von dort aus wurden – soweit ersichtlich – allenfalls laue, jedenfalls ergebnislose Vollstreckungsversuche unternommen.

Es wurde auch nicht reagiert, als die Unterhaltsdifferenzierung zwischen Unterhaltsschuldnern mit Sitz im Beitrittsgebiet und Unterhaltsschuldnern in alten Bundesländern weggefallen ist. Es wurde nicht reagiert, als der Beschwerdeführer das 6. Lebensjahr vollendet hat (mit Wirkung zum 01.04.2007 also) und es wurde nicht reagiert, als die Regelbetragverordnung abgeschafft und mit dem Unterhaltsrechtsänderungsgesetz zum 01.01.2008 durch den Mindestunterhalt nach Maßgabe des § 1612 a BGB ersetzt wurde, wonach gegenwärtig der Mindestunterhalt des Beschwerdeführers bei € 272,00 liegt.

Die Kindesmutter ist mit dem Beschwerdeführer dann nach E. am Niederrhein verzogen.

Sie hat sich am 08.02.2010 an ihre Eigenschaft gesetzliche Vertreterin des Beschwerdeführers an das Amtsgericht Emmerich gewandt und um Beratungshilfe nachgesucht, um mit Hilfe eines Rechtsanwalts – des Unterzeichners – 

1. sich beraten zu lassen über die Möglichkeiten, überhaupt Unterhalt und Unterhalt in korrekter Höhe erzwingen zu können,
2. dies dann auch zunächst einmal aussergerichtlich in Angriff zu nehmen.

Ohne sich nach den Besonderheiten des Falles (wie vorstehend) zu erkundigen, hat der zuständige Rechtspfleger des Amtsgerichts Emmerich zwei Knöpfe gedrückt und in Anwesenheit der Kindesmutter des Beschwerdeführers einen an diese gerichtlich ablehnenden Beschluss ausgedruckt und ausgehändigt.

Wir zitieren:

„In der Beratungshilfesache......

wird der Antrag vom 08.02.2010 zurückgewiesen.

Gründe:

Es wurde Beratungshilfe für die Angelegenheit Kindesunterhalt beantragt.Nach § 1 Abs. 1 Nr. 2 BerHG kann Beratungshilfe nicht bewilligt werden, wenn dem Antragsteller andere Möglichkeiten für eine Hilfe zur Verfügung stehen, deren Inanspruchnahme dem Rechtsuchenden zuzumuten ist.Unter Hinweis auf § 1 Abs. 1 Nr. 2 BerHG i.V.m. §§ 18, 51 52a SGB VIII / § 17 KJHG kann Beratungshilfe nicht bewilligt werden.

Mütter und Väter, die allein für ein Kind oder einen Jugendlichen zu sorgen haben oder tatsächlich sorgen, haben Anspruch auf Beratung und Unterstützung bei der Ausübung der Personensorge (1) einschließlich der Geltendmachung von Unterhalts- und Unterhaltsersatzansprüchen des Kindes oder des Jugendlichen.

Gleiches gilt für Kinder, Jugendliche und junge Volljährige bis zur Vollendung des 21. Lebensjahres (§ 18 Abs. 3, 4 SGB VIII).

Da dem Rechtsuchenden somit eine andere Art der Hilfe zur Verfügung steht, die ihm auch zuzumuten ist und unter Beachtung des Grundgedanken, dass Beratungshilfe (BerH) grds. subsidiär ist, kommt hier die Bewilligung von BerH nicht in Betracht. (2)

Ferner besteht die Möglichkeit für den Rechtsuchenden über das Jugendamt eine Beistandschaft (§§ 1712 ff. BGB) zu beantragen und/oder sich dort über die Möglichkeiten des sog. „Vereinfachten Unterhaltsverfahrens“ (§§ 645 ff. ZPO) zu informieren (vgl. auch Inhalt der Broschüre „Die Beistandschaft“, Herausgeber: Bundesministerium für Familien, Senioren, Frauen und Jugend, u.a. www.bmfsfj.de).

Auch sollten bewährte Einrichtungen nicht durch die Beratungshilfe überlagert werden. Es liegt für den Antragsteller auch keine Unzumutbarkeit vor. Dieser Einwand kann u.U. nur Berücksichtigung finden, wenn der Rechtsuchende an die Behörde zu verweisen wäre, deren Entscheidung angegriffen oder überprüft werden soll. Die vorliegende Angelegenheit betrifft aber unterhaltsrechtliche Fragen im Verhältnis eines Kindes zu einem seiner Elternteile. Eine Unzumutbarkeit liegt somit nicht vor.

Das Gericht geht davon aus, dass die Zuständigkeit des Jugendamtes in Bezug auf Unterhaltsfragen, Probleme mit Kindern, Feststellungen der Vaterschaft etc., allgemein bekannt sind.

Wendet sich der Rechtsuchende an einen Anwalt oder eine Anwältin, weil er sich dort bessere und schnellere Hilfe erhofft, so ist dem entgegen zu halten, dass von dem Rechtsuchenden nach dem Wortlaut des Gesetzes eine gewissen Mühewaltung und Einschränkung freier Wahlrechte verlangt wird. Dabei kann es nicht nur nach den individuellen Wünschen des Rechtsuchenden gehen. (3) Soweit der Rechtsuchende „unzumutbar“ mit „unbequem“ verwechselt, kann dieser Irrtum nicht zu Lasten der Justizkasse gehen.“

Gegen diesen Beschluss haben wir Erinnerung eingelegt und die wie folgt begründet:

„Nach den §§ 1 und 2 der Bundesrechtsanwaltsordnung sind die Rechtsanwälte Organe der Rechtspflege und die zuständigen Ansprechpartner für die Vertretung von Parteien gegenüber Gerichten, Behörden und sonstigen Personen.

Rechtsanwälte haben – darauf weise ich in aller Ehrerbietung hin – in aller Regel 13 Jahre lang die Schule besucht, 6 Jahre lang studiert, 2 ½ Jahre Referendarzeit hinter sich, haben häufig genug die Fachanwaltschaft erworben, gegenüber Mitarbeitern in den Jugendämtern, die in aller Regel allenfalls Fachhochschulreife haben, also erheblich mehr Kompetenz erworben.

Im vorliegenden Fall hat der Rechtspfleger wieder einmal nach der Fallbeilmethode eine Entscheidung aus dem Schreibprogramm gezogen ohne der individuellen Situation der Antragstellerin gerecht zu werden.

Seit 2001 ist der Unterhaltsschuldner Unterhalt rückständig. Die Beistandschaft des Jugendamtes der Stadt Düsseldorf hat schlicht und ergreifend gar nichts bewirkt. (Wie üblich, im Übrigen)

Kein Mensch hat je daran gedacht, den auf € 116,00 fixierten Unterhaltstitel (Jugendamtsurkunde) irgendwann einmal anzupassen an die Düsseldorfer Tabelle.

Niemand hat je daran gedacht, angesichts der gerade zu aberwitzigen Unterhaltsrückstände vom Schuldner zu verlangen, dass er sich wegen der Unterhaltsrückstände der Verzinsungspflicht unterwirft, und niemand hat je daran gedacht, der Schuldner könne irgendwann – wie weithin üblich -, wenn die Unterhaltsrückstände hoch genug sind, sich in die Verbraucherinsolvenz flüchten mit dem Ergebnis, dass die Unterhaltsschulden in den Orkus des juristischen Nichts gespült werden.

Die vorliegende Entscheidung des Rechtspflegers ist eine Unverschämtheit, ist flegelhaft, wird nicht andeutungsweise den Ansprüchen des Rechtsstaats an die Menschenwürde und die individuelle Behandlung jedes einzelnen Rechtsuchenden gerecht.

Ich hätte nicht übel Lust, den Rechtspfleger wegen Beleidigung und Rechtsbeugung anzuzeigen.“

Der Rechtspfleger hat am 23.02.2010 der Erinnerung nicht abgeholfen und dies wie folgt begründet:

„Die Erinnerung ist zulässig, aber unbegründet. Beratungshilfe ist eine subsidiäre staatliche Hilfe, die nur gewährt werden kann, sofern keine anderen Möglichkeiten für eine Hilfe zur Verfügung stehen, deren Inanspruchnahme dem Rechtsuchenden zugemutet werden kann; § 1 Abs. 1 Nr. 2 BerHG.Für Ansprüche auf Kindesunterhalt existieren solche Möglichkeiten in mehrfacher Weise. Einerseits kann für jeden Unterhaltsberechtigten nach § 1712 Abs. 1 Nr. 2 BGB die Einrichtung einer Beistandschaft erfolgen. Mit dieser rechtlichen Möglichkeit kann dann künftiger und auch rückständiger Unterhalt eines Kindes aus den §§ 1601 ff BGB vom zuständigen Jugendamt geltend gemacht werden, und zwar gerichtlich, aussergerichtlich, durch vorgerichtliche Verhandlung, im Prozess, sowie in der Vollstreckung. Nach einhelliger Meinung in Literatur und Rechtsprechung ist diese Möglichkeit der Beratungshilfe vorzuziehen (AG Lahnstein, NJOZ 2004, 1203; AG Leverkusen, FamRZ 2002, 1715; AG Detmold, FamRZ 1991, 462; AG Hannover, FamRZ 2006, 351; AG Neukirchen, FamRZ 1998, 253; AG Rotenburg, Rpfleger 1990, 171)

Zudem ist das (hiesige) Jugendamt nach § 18 SGB VII auch ohne Einrichtung einer Beistandschaft gesetzlich zur Auskunft und Beratung in Unterhaltssachen verpflichtet, worin eine weitere Möglichkeit für eine Hilfe im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 2 BerHG zu sehen ist (AG Konstanz, B.v. 14.08.2006, URII 172/06).

Die Bewilligung von Beratungshilfe für Unterhaltsansprüche von Kindern kommt daher nur hilfsweise dann in Betracht, wenn eine der oben angesprochenen Wege vergeblich versucht worden ist.

Vorliegend trägt die Erinnerungsführerin auch in ihrer Erinnerungsschrift nicht vor, welche Anstrengungen sie unternommen hat, die vorrangigen Möglichkeiten auszuschöpfen.

Mangels Abhilfe erfolgt Vorlage an den Richter.“

Der Amtsrichter hat am 24.02.2010 die Erinnerung zurückgewiesen und diese kurz und schmerzlos begründet:

„wird die Erinnerung vom 19.02.2010 gegen den Beschluss des Rechtspflegers vom 08.02.2010 aus den Gründen des angefochtenen Beschlusses und des Nichtabhilfebeschlusses vom 23.02.2010 zurückgewiesen. Der Tonfall der Erinnerungsbegründung rechtfertigt keine andere Entscheidung.

 Wie beim Amtsgericht Emmerich üblich, wurde der Nichtabhilfebeschluss nicht etwa zunächst zugestellt, um Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Die Akte wurde mit dem Nichtabhilfebeschluss vor Zustellung an die Kindesmutter dem Amtsrichter vorgelegt, der Tags drauf den Rechtspfleger bestätigt hat.Beide Beschlüsse wurden uns am 26.02.2010 zugestellt.

Es handelt sich hier nicht um ein Prozessverfahren, so dass hier auch keine Gehörsrüge gem. § 221 a ZPO erhoben werden kann.

 II.

 Die angegriffenen Beschlüsse verletzen den Beschwerdeführer in diversen Grundrechten:

Das Amtsgericht Emmerich hat der Beschwerdeführerin rechtliches Gehör verweigert.

 Weder der Rechtspfleger noch der Amtsrichter haben es für notwenig erachtet, sich mit dem materiellen Rechts zu befassen, wonach Berechtigter für die Beratungshilfe nicht die Mutter, sondern das Kind, nämlich der Beschwerdeführer war.

Der Fall der gesetzlichen Prozessstandschaft des § 1629 Abs. 3 BGB lag und liegt nicht vor. Im Falle anwaltlicher aussergerichtlicher Vertretung hätte der Unterzeichner nicht die Vertretung der Mutter, sondern die Vertretung des Kindes (also des Beschwerdeführers) anzeigen müssen. Im Falle gerichtlicher Vertretung wäre dem Kind, nicht der Mutter, Verfahrenskostenhilfe zu bewilligen. Gegenüber der Landeskasse wäre dann die halbe Gebühr nach VV 2503 in Höhe von € 70,00 hälftig, also mit € 35,00, auf die Gebühr für das gerichtliche Verfahren Ziffer 3100 anzurechnen, was den Denkgesetzen folgend auch nur bei Personenidentität zwischen derjenigen Person, der Beratungshilfe bewilligt worden ist und der Person, für die Verfahrenskostenhilfe bewilligt worden ist, möglich ist.

Das heisst: Schon im Ansatz wurde dem Beschwerdeführer, gesetzlich vertreten durch seine Mutter, von einem Rechtspfleger, der verantwortlich ist, auch dafür zu sorgen, dass wirtschaftlich minder bemittelte Parteien einen wesentlichen gleichen Zugang zum Recht ermöglicht wird, das rechtliche Gehör abgeschnitten.

Der Rechtspfleger hat nicht einmal erkannt, dass Antragsteller der Beschwerdeführer und nicht die Mutter ist. Allerdings ist auch klar, dass seine Entscheidung, wäre sie an den Beschwerdeführer zu adressieren, nicht anders ausfallen würde.

 b)

Spätestens ohne die Besonderheiten des Falles abzufragen, in Anwesenheit der gesetzlichen Vertreterin des Beschwerdeführers eine Standardbegründung in Form eines Mustertextes aus der Tasche zu ziehen, das heisst auszudrucken und der Kindesmutter auszuhändigen, heisst, ohne das darüber noch lange nachzudenken ist, Verweigerung rechtlichen Gehörs.

Wir verkennen nicht, dass es sich bei der Arbeit des Rechtspflegers häufig um die Bearbeitung von ähnlich gelagerten Fällen handelt. Deshalb liegt auf dem ersten Blick die Behandlung durch vorbereitete Fertigtexte nahe.Verwendet man derartige Standardtexte, darf das aber nicht dazu führen, im Einzelfall den Besonderheiten des Einzelfalles nicht mehr Rechnung zu tragen.

c)

Spätestens auf die Erinnerung hin musste dem Rechtspfleger – wenn nicht schon die Verweigerung der Erkundigung nach den Besonderheiten des Falles die Rechtsverletzung darstellt – deutlich werden, dass hier eine Verweisung des Kindes an das Jugendamt nicht mehr in Betracht kam.

Jugendämter hatten bis dahin nicht nur nichts bewirkt, sondern auch ihre Pflichten im Rahmen der Beistandschaft verletzt.

Es hat damit begonnen, dass das die Jugendamtsurkunde errichtende Jugendamt – ohne jede Erläuterung und ohne vollziehbare Begründung – eine Unterhaltstitulierung hat vornehmen lassen, die weniger mehr als 2/3 des damaligen Regelbetrages Ost für die erste Altersstufe vorgesehen hat.

Das ging weiter dahin, dass nach Wegfall der Sonderbehandlung von Unterhaltsschuldnern im Beitrittsgebiet unterlassen wurde, den Titel an die Regelbetragsverordnung anzupassen.

Nach Vollendung des 6. Lebensjahres des Kindes hätte Neutitulierung erfolgen müssen hinsichtlich des Unterhalts nach Maßgabe der zum 01.04.2007 gültigen Regelbetragverordnung.

Zum 01.01.2008 hätte die Anpassung an § 1612 a BGB und den dort neu geregelten Mindestunterhalt erfolgen müssen.

Bei der Gelegenheit hätte spätestens der Unterhalt in dynamischer Form tituliert werden müssen, damit dann automatisch auch die Rechtsänderung zum 01.01.2010 (massive Erhöhung des Kindergeldes gem. § 32 EStG mit der konsequenten Ausstrahlungswirkung auf § 1612 a BGB) Berücksichtung finden konnte, so dass heute ein Titel über brutto € 364,00 und netto € 272,00 vorliegen würde.

Es ist nie auch nur daran gedacht worden, den Kindesunterhalt mit einer Zinsklausel zu versehen dahin, dass laufender Unterhalt geschuldet sei in Höhe von 100% des Regelbetrages / 100% des Mindestunterhalts „zzgl. jeweils Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszins gem. § 247 BGB ab dem zweiten eines jeden Fälligkeitsmonats der Unerhaltsrente für den Fall des Verzuges“, was zwischenzeitlich – nicht zuletzt auch aufgrund von jahrzehntelangem Bemühen des Unterzeichners – unterhaltsrechtlicher Standard ist (siehe Anlage A: Standardschriftsatz des Unterzeichners aus früheren Zeiten, heute nicht mehr nötig, weil selbstverständlich).

Dass die Zwangsvollstreckung zumindest seit April 2004 ergebnislos betrieben wurde, mag durchaus auch seine Gründe haben in der Zahlungsunfähigkeit des Kindesvaters. Einzelheiten hat kein Jugendamt jemals mitgeteilt. Wenn irgendwann irgendwelche Beträge erfolgreich eingetrieben wurden: Davon weiss die Kindesmutter nichts, denn dann wären die verrechnet worden auf Leistungen nach dem UVG.

 Es ist somit nachvollziehbar, dass der Beschwerdeführer, vertreten durch seine Mutter, kein erwähnenswertes Vertrauen mehr in die Bereitschaft und die Fähigkeit von Mitarbeitern von Jugendämtern hat, sich engagiert darum zum kümmern, dass zu Gunsten des Beschwerdeführers wenigstens der Unterhalt tituliert wird, der ihm zusteht.

 Der Unterzeichner ist jedenfalls hier am Niederrhein bekannt dafür, dass er keinen Unterhaltsfall als aussichtslos aufgibt. Die Männer, die jahrelang keiner Erwerbstätigkeit nachgegangen sind, kein Erwerbseinkommen erzielt haben oder sich damit begnügt haben, gerade so viel zu verdienen, dass sie unpfändbar blieben, werden durch Strafanzeigen wegen des Verdachts eines Vergehens nach § 170 StGB mit einem Ermittlungsverfahren überzogen, vor den Amtsgerichten Emmerich, Kleve, Wesel angeklagt, und dort in aller Regel beim ersten Mal zu Freiheitsstrafen zwischen drei und sechs Monaten verurteilt, wobei die Vollziehung der Freiheitsstrafe ausgesetzt wird gegen die Bewährungsauflage, innerhalb von zwei Monaten mit der Zahlung des laufenden Unterhalts zu beginnen und sich zu bemühen, innerhalb der zwei Jahre auch die Rückstände zu tilgen. Es handelt sich um rund 20 Fälle jährlich.

Bis auf einen einzigen Fall ist nicht ein Unterhaltsschuldner tatsächlich ins Gefängnis eingerückt. In allen Fällen bis auf einen hat sich das Wunder vollzogen, dass die Herren über Nacht auskömmliche Arbeit gefunden und mit der Zahlung des geschuldeten Unterhalts begonnen hatten.

Schuldner, die meinten, sich in die Insolvenz flüchten zu können und die meinten, dass damit dann auch der manchmal hohe Unterhalsrückstand unter die Restschuldbefreiung falle, haben wir erfolgreich (jedenfalls im Oberlandesgerichtsbezirk Düsseldorf) mit Klagen auf Feststellung überzogen, dass der rückständige Unterhalt zumindest auch unter dem Gesichtspunkt vorsätzlich begangener unerlaubter Handlung geschuldet sei (die Musterklage mit Begründung fügen wir als Anlage B bei).

Vor diesem Hintergrund ist es nachvollziehbar, dass der Beschwerdeführer gesetzlich vertreten durch seine Mutter, richtig und kompetent vertreten werden will von einem Anwalt, hier konkret von einem Anwalt, der weiss, wie man Unterhaltsschuldner zum zahlen bringt.

d)

Schon die allgemeine Behauptung, Beratungshilfe könne nur gewährt werden, sofern keine andere Möglichkeiten für eine Hilfe zur Verfügung stünden, deren Inanspruchnahme dem Rechtsuchenden zugemutet werden könne, und das Jugendamt bietet solche Möglichkeiten, beinhaltet die Zumutung der Verweigerung rechtlichen Gehörs durch Verweisung an inkompetente Stellen gegenüber der anwaltlichen Kompetenz, wobei Rechtspfleger und Amtsrichter beispielsweise die Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts vom 08.03.1983 (NJW 1983, 1535 ff mit Hinweisen auf die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (NJW 1975, 103, 105)) ausser Acht gelassen.

Ich überreiche dazu die Kommentierung des Unterzeichners zu einer Entscheidung des Amtsgerichts Leverkusen in AGS 2003, 125 ff als Anlage C.

e)

Die Frage der so genannten Subsidiarität muss in Zweifel bezogen werden.

Der Beratungshilfeanwalt verdient bestenfalls die Geschäftsgebühr nach Ziffer 2503 VV in Höhe von € 70,00 (die im Übrigen für ein anschließendes gerichtliches oder behördliches Verfahren zur Hälfte auf die dann entstehenden Gebühren anzurechnen ist).

Für die Beratung verdient der Anwalt die Gebühr Ziffer 2501 in Höhe von € 30,00. Diese Gebühr ist auf die spätere Geschäftsgebühr Ziffer 2503 anzurechnen.

Der Subsidiaritätshinweis - § 1 Abs. 1 Nr. 2 BerHG – soll ja sich nicht erschöpfen in der Diskriminierung von Rechtsanwälten (wie dies aber praktisch durch Rechtspfleger in den Beratungshilfestellen der Amtsgerichte gehandhabt wird), sondern hat seinen tieferen Sinn in der Frage der Kosten, die für die öffentliche Hand – sei es nun die Justiz auf der einen Seine oder seien es die Gemeinden auf der anderen Seite – zukommen.

Die Vorstellung nun, dass die Beratung durch einen Mitarbeiter des Jugendamtes kostengünstiger sei als die Beratung durch einen Rechtsanwalt, der für die Beratung maximal € 30,00 von der Justizkasse bekommt, lässt ausser Betracht, dass die Mitarbeiter der Jugendämter keine körperlosen Wesen sind, die das Reine, Gute und Schöne verkörpern, sondern Menschen, die Gehalt beziehen.

Eine umfassende Beratung in der Qualität, wie sie einen Rechtsanwalt zu geben verpflichtet ist, bedeutet aber für die Gemeinden im Form der Personalkosten, der sächlichen Kosten (für Raum, Heizung, Licht, Geräte), pro Beratungsfall ein mehrfaches an Fallkosten als die Justiz dem Rechtsanwalt mit € 30,00 zu zahlen hat. Dass wir dann für € 70,00 (in die die € 30,00 einwachsen) teilweise Wochen – und monatelange Korrespondenz zu führen haben, und eine analoge Korrespondenztätigkeit der Jugendämter dort für die Gemeinden Kosten bedeutet, die wiederum ein Mehrfaches der an den Anwalt von der Justiz zu zahlenden € 70,00 darstellen, ist selbstverständlich.

Nur das kameralistische Beamtendenken ist geeignet, diesen Sachverhalt, dass Beratungs- und Geschäftstätigkeit der Jugendämter teurer ist als die Beratungshilfetätigkeit von Rechtsanwälten, verdrängen. Da wird irgendwie der Gedanke verwurstet, dass es die Jugendämter mit ihren Mitarbeitern ja ohnehin die gebe, (und verdrängt, das ein Teil der Kosten dort ja nur entsteht, weil Rechtspfleger so entscheiden, wie der Rechtspfleger hier im angegriffenen Fall): Wir benötigen die Jugendämter nicht, und die Gemeinden könnten Millionen sparen. In Wahrheit geht es also – auf dem Rücken der Rechtsuchenden – um eine Wegdrücken von Justizkosten und die Kostenabwälzung auf die Gemeinden.

Der Verweis auf eine „andere“ (weil billigere) Möglichkeit der Hilfegewährung fällt daher schon im Ansatz in sich zusammen, weil die Prämisse nicht stimmt: Die Jugendämter helfen nicht billiger als der zu Beratungshilfebedingungen tätige Rechtsanwalt.

Im Gegenteil: Die öffentliche Hand spart.

Wenn das Einfordern, dass nötigenfalls gerichtliche Durchsetzen und Vollstrecken von Unterhaltsforderungen grundsätzlich der Anwaltschaft übertragen würde zu Bedingungen der Beratungshilfe, könnten die Gemeinde Heerscharen von Mitarbeitern entlassen, und ganz nebenbei: Es gäbe dann nicht so viel Wehklagen über Väter, die keinen Unterhalt bezahlen: Wir haben im letzten Jahr allein für die Stadt E. rückständigen Unterhalt von über € 138.000,00 beigetrieben, für den Kreis K. etwa € 40.000,00, von uns vertretenen Kindern bekommen – ggf. nach einer gewissen Zeit – den ihnen zustehenden Unterhalt.

III.

 Aus den vorstehenden Gründen ist auch der Gleichheitsgrundsatz verletzt: Der Beschwerdeführer wird an eine Stelle verwiesen, die institutionell jedenfalls in der das Kind vertretenden Kindesmutter auf Grund ihrer schlechten Erfahrungen zuvor mit der Unterhaltsfrage befassten Jugendämtern Misstrauen hervorruft.

Im konkreten Fall wird der Beschwerdeführer an das Jugendamt E. verwiesen, das wiederum in aller Regel den Unterzeichner mit der Durchsetzung von Ansprüchen beauftragt, weil man dort weiss, dass wir das selbst in schwierigen Fällen bis zum Ende durchziehen und durchgängig Erfolg haben, weil man weiss, dass wir auf diesem Gebiet über unvergleichlich höhere Kompetenzen verfügen als jeder Mitarbeiter des Jugendamtes. Unter der Hand bekennen die Jugendamtsleiter im Übrigen, dass man dort die anwaltliche Arbeit gar nicht leisten kann, sächlich nicht (es fehlen z.B. Zinsrechenprogramme) und personell nicht.

Im konkreten Fall sei dann nur noch am Rande darauf hingewiesen, dass auch das Jugendamt E. sich beharrlich weigert, Jugendamtsurkunden zu errichten und darin vorzusehen, dass der jeweilige Unterhalt verzinslich tituliert wird, was jenachdem, ob UVG- Leistungen fließen oder Sozialhilfeleistungen mit der Folge, dass ein gesetzlicher Forderungsübergang ganz oder teilweise eintritt, die öffentliche Hand und die Unterhaltsgläubiger oder nur einem von beiden benachteiligt, wenn am Ende doch beigetrieben wird, was rückständig wurde.

 Man hat es auf der Fachschule für Sozialwesen nicht so gelernt, und dann macht man es auch nicht so. Ich bin in den Fällen, in denen ich dann die weiteren Verfahren übernehme, gezwungen, zuerst noch die Verzinslichkeit des durch Jugendamtsurkunde titulierten Unterhalts einzuklagen und dann zur Vollstreckung überzugehen. Wo wir Rückstände von € 5.000,00,

€ 10.000,00, € 15.000,00 zu verzeichnen haben, bedeutet die Verzinslichkeit jeder einzelnen Unterhaltsrate ab dem zweiten eines jeden Fälligkeitsmonats der Rente in Höhe des gesetzlichen Zinssatzes eine richtig gute Geldanlage, zumal, wenn die Titulierung auch insolvenzfest wird (siehe oben, Anlage B).

Die Verweigerung der Beratungshilfe durch einen Rechtsanwalt stellt also losgelöst von der Frage, dass dem Kind selbst die nachgesuchte Hilfe verweigert wurde, eine Ungleichbehandlung dar, weil ein Kind, dessen Mutter zahlungskräftig wäre, ggf. also auch dem eigenen Kind prozesskostenvorschusspflichtig zur Durchsetzung seiner Ansprüche gegen den Vater, die qualitativ hochwertige anwaltliche Hilfe zuteil wird, während dem armen Kind durch Verweis ans Jugendamt ein massiver rechtlicher Nachteil zugefügt wird. Die von den Jugendämtern zu erwartende Beratungs- und Durchsetzungshilfe hat nicht die Qualität der Leistungen eines Fachanwalts für Familienrecht.

Besondere auf uns lautende Vollmacht,

Beschluss des Amtsgerichts Emmerich vom 08.02.2010 in Kopie,

Beschluss des Amtsgerichts Emmerich vom 23.02.2010 in Kopie,

Beschluss des Amtsgerichts Emmerich vom 24.02.2010 in Kopie,

die erwähnte Anlage A,

die erwähnte Anlage B,

die erwähnte Anlage C

Auch nach bisherigem Recht war der Differenz- oder Aufstockungsunterhaltsanspruch beschränkbar.

Nur hat bis dahin kein Fachgericht Geschiedenenunterhalt nach nicht kurzer Ehe jemals zeitlich beschränkt ausgeurteilt. Deshalb hat die Bundesjustizministerin Zypries auch ab 2004 etwa landauf, landab, erklärt, es müsse endlich Schluss sein mit der lebenslangen Lebensstandartgarantie der geschiedenen Frau („einmal Chefarztgattin, immer Chefarztgattin“)

Es war dann der XII. Senat des Bundesgerichtshofs, der am 12.04.2006 den nachgeordneten Fachgerichten die Leviten gelesen und erklärt hat, es gehe nicht länger an, dass die Fachgerichte von der bis dahin schon gegebenen Befristbarkeit nachehelicher Unterhaltsansprüche keinen Gebrauch machten.

Frei nach Lenin, gerichtet

„an Alle“

wurde also vom Bundesgerichtshof verkündet, von jetzt an herrsche ein strengeres Regiment, was die Befristung nachehelicher Unterhaltsansprüche angehe.[1]

Ob da der 12. Senat oder seine Vorsitzende schon im vorauseilenden Gehorsam gehandelt hat, aufgrund irgendwelcher informellen Gespräche mit dem Bundesjustizministerium, ob das also schon eine Art „Weichklopfen“ war in Vorbereitung dessen, was kommen sollte: Ich nehme es eher an.

Der Bundesgerichtshof hat alsdann seine Rechtsprechung konsequent weiterverfolgt und hat dem, der nach dem 12.04.2006 in einen Unterhaltsprozess involviert war, dort aber nicht schon vor in Kraft treten des neuen Rechts auf Befristung von Aufstockungsunterhaltsansprüchen nachgesucht hat, unter anderem mit der bereits vorstehend zitierten Entscheidung hinter die Ohren geschrieben, dass er mit diesem Begehren präkludiert sei, denn insoweit beinhalte die Unterhaltsrechtsreform nichts Neues: Hätte er vor dem 12.4.2006 den ersten Abänderungsprozess geführt, hätte ihm der BGH sein Unterlassen, auf die Befristung abzustellen, nichts aufs Brot geschniert; nach der einen Paradigmenwechsel bedeutenden Entscheidung vom 12.4.2006 freilich hätten er und / oder jedenfalls sein Anwalt wissen müssen, dass der Aufstockungsunterhaltsanspruchimmer schon zeitlich beschränkbar gewesen sei, und deshalb hätte man sich schon vor in Kraft treten des neuen Rechts darauf berufen müssen.[2]

Fazit: Wenn also nicht nur die Fachgerichte Deutschlands bis zum 12.04.2006 davon ausgegangen sind, dass es für eine Frau nach nicht kurzer Ehe zwar eine Verpflichtung gebe, wieder einen eigenen Erwerbstätigkeit nachzugehen, aber zugleich auch einen zeitlich nicht beschränkbaren Anspruch auf Aufstockungsunterhalt zur Wahrung der Lebensstandardgarantie, und wenn genau mit dieser Begründung, schlagwortartig gebraucht, die Frau Bundesjustizministerin Zypries in der Öffentlichkeit hausieren und Stimmen fangen ging und dem „einmal Zahnarztgattin, immer Zahnarztgattin“ ein Ende machen wollte, also die Existenz dieser Rechtsregel bestätigte, dann darf sich die juristisch nicht vorgebildete geschiedene Ehefrau wie hunderttausende andere Frauen auch darauf verlassen, dass sie zwar wieder werde arbeiten müssen, dass sie aber einen Anspruch darauf habe, dass ihr Lebensstandard lebenslang gewahrt werde.

Insofern beinhaltet also zwar möglicherweise nicht das neue Unterhaltsrecht, wohl aber die rigide Befristungsrechtsprechung der dazu gerufenen Fachgerichte eine sogenannte unechte Rückwirkung:

Und deshalb ist das neue Unterhaltsrecht, soweit es Fälle von Frauen betrifft, die vor dem 1.1.2008 die Ehe geschlossen haben und schwanger geworden sind, verfassungswidrig.

Geht es um Trennungsunterhalt, ist auf Folgendes hinzuweisen.

Trennungsunterhalt und Geschiedenenunterhalt sind zwei Dinge. Das eine ist geregelt in § 1361 BGB, das andere in den §§ 1569 ff BGB.  Trennungsunterhalt ist  - darauf weise ich mit Nachdruck hin  -  immer noch Unterhalt unter Eheleuten.

§ 1579 BGB hat durch die Unterhaltsreform eine achte Fallnummer erhalten. Weil in § 1361 BGB eine Verweisung auf § 1579 BGB erfolgt und sich die Verweisungshausnummer geändert hat, hat der Gesetzgeber redaktionell auch den § 1361 BGB geändert, damit dokumentiert, dass er die Bestimmung des § 1361 BGB mit der Regelung zum Trennungsunterhalt sehr wohl gesehen, aber keinen Anlass gefunden hat, den dahin zu ändern, dass der darin geregelte Unterhalt eine Obliegenheit des Empfängers beinhalte, nach einjähriger Trennung einer Erwerbstätigkeit nachzugehen.

Brudermüller, der das noch in der 67. Auflage des Palandt vertreten hat mit dem Verweis auf eine Analogie zu § 1569 BGB, ist von dem Unsinn abgerückt, schreibt ihn wenigstens in der 68. Auflage nicht mehr so deutlich nieder.

Wo der Gesetzgeber bewusst nichts geregelt hat, darf die Rechtsprechung kein eigenes Recht setzen.

Da müssen Richter auch mal selbst nachdenken, und nicht immer nur Kommentare abschreiben.

Eine analoge Anwendung der zum Geschiedenenunterhalt zählenden Vorschrift des § 1569 BGB – gesteigerte Eigenverantwortlichkeit  -  auf den Ehegattenunterhalt in der Form des § 1361 BGB kommt nicht in Betracht. Das wäre Vergewaltigung des gesetzgeberischen Willens und möglicherweise objektiv Rechtsbeugung, die nur deshalb nicht vorwerfbar wäre, weil so viele Richter wie die Lemminge einander abschreiben und sich damit wechselseitig froh bestätigen.

Merke: Eine Rechtsmeinung ist nicht ipso iure deshalb richtig, weil sie die Mehrheitsmeinung ist. Die Mindermeinung von heute ist die herrschende Meinung von morgen.i