Auch nach bisherigem Recht war der Differenz- oder Aufstockungsunterhaltsanspruch beschränkbar.

Nur hat bis dahin kein Fachgericht Geschiedenenunterhalt nach nicht kurzer Ehe jemals zeitlich beschränkt ausgeurteilt. Deshalb hat die Bundesjustizministerin Zypries auch ab 2004 etwa landauf, landab, erklärt, es müsse endlich Schluss sein mit der lebenslangen Lebensstandartgarantie der geschiedenen Frau („einmal Chefarztgattin, immer Chefarztgattin“)

Es war dann der XII. Senat des Bundesgerichtshofs, der am 12.04.2006 den nachgeordneten Fachgerichten die Leviten gelesen und erklärt hat, es gehe nicht länger an, dass die Fachgerichte von der bis dahin schon gegebenen Befristbarkeit nachehelicher Unterhaltsansprüche keinen Gebrauch machten.

Frei nach Lenin, gerichtet

„an Alle“

wurde also vom Bundesgerichtshof verkündet, von jetzt an herrsche ein strengeres Regiment, was die Befristung nachehelicher Unterhaltsansprüche angehe.[1]

Ob da der 12. Senat oder seine Vorsitzende schon im vorauseilenden Gehorsam gehandelt hat, aufgrund irgendwelcher informellen Gespräche mit dem Bundesjustizministerium, ob das also schon eine Art „Weichklopfen“ war in Vorbereitung dessen, was kommen sollte: Ich nehme es eher an.

Der Bundesgerichtshof hat alsdann seine Rechtsprechung konsequent weiterverfolgt und hat dem, der nach dem 12.04.2006 in einen Unterhaltsprozess involviert war, dort aber nicht schon vor in Kraft treten des neuen Rechts auf Befristung von Aufstockungsunterhaltsansprüchen nachgesucht hat, unter anderem mit der bereits vorstehend zitierten Entscheidung hinter die Ohren geschrieben, dass er mit diesem Begehren präkludiert sei, denn insoweit beinhalte die Unterhaltsrechtsreform nichts Neues: Hätte er vor dem 12.4.2006 den ersten Abänderungsprozess geführt, hätte ihm der BGH sein Unterlassen, auf die Befristung abzustellen, nichts aufs Brot geschniert; nach der einen Paradigmenwechsel bedeutenden Entscheidung vom 12.4.2006 freilich hätten er und / oder jedenfalls sein Anwalt wissen müssen, dass der Aufstockungsunterhaltsanspruchimmer schon zeitlich beschränkbar gewesen sei, und deshalb hätte man sich schon vor in Kraft treten des neuen Rechts darauf berufen müssen.[2]

Fazit: Wenn also nicht nur die Fachgerichte Deutschlands bis zum 12.04.2006 davon ausgegangen sind, dass es für eine Frau nach nicht kurzer Ehe zwar eine Verpflichtung gebe, wieder einen eigenen Erwerbstätigkeit nachzugehen, aber zugleich auch einen zeitlich nicht beschränkbaren Anspruch auf Aufstockungsunterhalt zur Wahrung der Lebensstandardgarantie, und wenn genau mit dieser Begründung, schlagwortartig gebraucht, die Frau Bundesjustizministerin Zypries in der Öffentlichkeit hausieren und Stimmen fangen ging und dem „einmal Zahnarztgattin, immer Zahnarztgattin“ ein Ende machen wollte, also die Existenz dieser Rechtsregel bestätigte, dann darf sich die juristisch nicht vorgebildete geschiedene Ehefrau wie hunderttausende andere Frauen auch darauf verlassen, dass sie zwar wieder werde arbeiten müssen, dass sie aber einen Anspruch darauf habe, dass ihr Lebensstandard lebenslang gewahrt werde.

Insofern beinhaltet also zwar möglicherweise nicht das neue Unterhaltsrecht, wohl aber die rigide Befristungsrechtsprechung der dazu gerufenen Fachgerichte eine sogenannte unechte Rückwirkung:

Und deshalb ist das neue Unterhaltsrecht, soweit es Fälle von Frauen betrifft, die vor dem 1.1.2008 die Ehe geschlossen haben und schwanger geworden sind, verfassungswidrig.

Geht es um Trennungsunterhalt, ist auf Folgendes hinzuweisen.

Trennungsunterhalt und Geschiedenenunterhalt sind zwei Dinge. Das eine ist geregelt in § 1361 BGB, das andere in den §§ 1569 ff BGB.  Trennungsunterhalt ist  - darauf weise ich mit Nachdruck hin  -  immer noch Unterhalt unter Eheleuten.

§ 1579 BGB hat durch die Unterhaltsreform eine achte Fallnummer erhalten. Weil in § 1361 BGB eine Verweisung auf § 1579 BGB erfolgt und sich die Verweisungshausnummer geändert hat, hat der Gesetzgeber redaktionell auch den § 1361 BGB geändert, damit dokumentiert, dass er die Bestimmung des § 1361 BGB mit der Regelung zum Trennungsunterhalt sehr wohl gesehen, aber keinen Anlass gefunden hat, den dahin zu ändern, dass der darin geregelte Unterhalt eine Obliegenheit des Empfängers beinhalte, nach einjähriger Trennung einer Erwerbstätigkeit nachzugehen.

Brudermüller, der das noch in der 67. Auflage des Palandt vertreten hat mit dem Verweis auf eine Analogie zu § 1569 BGB, ist von dem Unsinn abgerückt, schreibt ihn wenigstens in der 68. Auflage nicht mehr so deutlich nieder.

Wo der Gesetzgeber bewusst nichts geregelt hat, darf die Rechtsprechung kein eigenes Recht setzen.

Da müssen Richter auch mal selbst nachdenken, und nicht immer nur Kommentare abschreiben.

Eine analoge Anwendung der zum Geschiedenenunterhalt zählenden Vorschrift des § 1569 BGB – gesteigerte Eigenverantwortlichkeit  -  auf den Ehegattenunterhalt in der Form des § 1361 BGB kommt nicht in Betracht. Das wäre Vergewaltigung des gesetzgeberischen Willens und möglicherweise objektiv Rechtsbeugung, die nur deshalb nicht vorwerfbar wäre, weil so viele Richter wie die Lemminge einander abschreiben und sich damit wechselseitig froh bestätigen.

Merke: Eine Rechtsmeinung ist nicht ipso iure deshalb richtig, weil sie die Mehrheitsmeinung ist. Die Mindermeinung von heute ist die herrschende Meinung von morgen.i

Hier mal die massgeblichen neuen Texte:

Nach der Scheidung obliegt es jedem Ehegatten, selbst für seinen Unterhalt zu sorgen. Ist er dazu außerstande, hat er gegen den anderen Ehegatten einen Anspruch auf Unterhalt nur nach den folgenden Vorschriften.

§ 1570 Unterhalt wegen Betreuung eines Kindes

(1) Ein geschiedener Ehegatte kann von dem anderen wegen der Pflege oder Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes für mindestens drei Jahre nach der Geburt Unterhalt verlangen. Die Dauer des Unterhaltsanspruchs verlängert sich, solange und soweit dies der Billigkeit entspricht. Dabei sind die Belange des Kindes und die bestehenden Möglichkeiten der Kinderbetreuung zu berücksichtigen.

(2) Die Dauer des Unterhaltsanspruchs verlängert sich darüber hinaus, wenn dies unter Berücksichtigung der Gestaltung von Kinderbetreuung und Erwerbstätigkeit in der Ehe sowie der Dauer der Ehe der Billigkeit entspricht.^[1]

 § 1615l Unterhaltsanspruch von Mutter und Vater aus Anlass der Geburt

(1) Der Vater hat der Mutter für die Dauer von sechs Wochen vor und acht Wochen nach der Geburt des Kindes Unterhalt zu gewähren. Dies gilt auch hinsichtlich der Kosten, die infolge der Schwangerschaft oder der Entbindung außerhalb dieses Zeitraums entstehen.

(2) Soweit die Mutter einer Erwerbstätigkeit nicht nachgeht, weil sie infolge der Schwangerschaft oder einer durch die Schwangerschaft oder die Entbindung verursachten Krankheit dazu außerstande ist, ist der Vater verpflichtet, ihr über die in Absatz 1 Satz 1 bezeichnete Zeit hinaus Unterhalt zu gewähren. Das Gleiche gilt, soweit von der Mutter wegen der Pflege oder Erziehung des Kindes eine Erwerbstätigkeit nicht erwartet werden kann. Die Unterhaltspflicht beginnt frühestens vier Monate vor der Geburt und besteht für mindestens drei Jahre nach der Geburt. Sie verlängert sich, solange und soweit dies der Billigkeit entspricht. Dabei sind insbesondere die Belange des Kindes und die bestehenden Möglichkeiten der Kindesbetreuung zu berücksichtigen.

 Nun hatte ich die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts 1 BvL 9/04 herbeigeführt, mit der drei Tage vor der dritten Lesung des neuen Unterhaltsrechts das bisherige Recht für verfassungswidrig erklärt wurde.

 Ich stelle jetzt mal nur den Text des neuen § 1570 II BGB dem Leitsatz der Entscheidung des Bundesverfassungserichts gegenüber und frage Sie, geschätztes Publikum, juristisch nicht verbildet, ob Sie feststellen, was ich feststelle, dass nämlich der Gesetzgeber dann doch wieder der geschiedenen Mutter, abhängig von Gestaltung und Dauer der Ehe  - auf die die nichteheliche Mutter nun mal nicht zurückblicken kann -  einen weiter gehenden Anspruch zuerkannt hat als der nichtehelichen Mutter?

Wie man verhindert, dass Familienrichter Unterhaltsurteile für den Papierkorb fabrizieren: Nichtzahlung von tituliertem Unterhalt ist (fast) immer ein vorsätzliches unerlaubtes Unterlassen und damit ein Grund für Versagung von Restschuldbefreiung

Die Zahl der Fälle nimmt zu, in denen die Schuldner sich verklagen lassen, über Jahre es hinnehmen, dass ergebnislos gegen sie vollstreckt wird, um dann wegen imponierender Unterhaltsrückstände Antrag auf Verbraucherinsolvenz zu stellen.

Nachdem der Bundesgerichtshof unter XII ZR 114/03 am 23.02.2005 sogar die Verpflichtung der Unterhaltsschuldner statuiert hat, die Schuldnerinsolvenz mit anschließendem Restschuldbefreiungsverfahren zu durchlaufen, um den Unterhaltsansprüchen der minderjährigen Kinder den Vorrang einzuräumen, ist der Eintritt einer solchen Situation mithin überwiegend wahrscheinlich.

Das Insolvenzverfahren nun läuft in der Regel in der Weise, dass festgestellt wird, es sei Vermögen nicht vorhanden, und aus dem laufenden Einkommen sei wegen des § 36 InsO (insolvenzfrei ist, was gem. § 850c ZPO unpfändbar ist) für die Masse nichts zu gewinnen.

In die Reihe der Gläubiger, die nichts bekommen, müssen sich auch die Unterhaltsgläubiger mit rückständigem Unterhalt einreihen, zu deren Schutz § 850c ZPO und § 36 InsO, eigentlich sogar die gesamte InsO mit dem Teil "Verbraucherinsolvenz" gerade geschaffen ist, eine nachgerade perverse Situation, denn nur solche Ansprüche fallen nicht unter den Schuldenerlass der Restschuldbefreiung, die auf vorsätzlicher unerlaubter Handlung beruhen.

a)die Frage entweder (konsequent) im Hauptsacheverfahren bereits mit entschieden werde, oder

So müssen wir denn in Zukunft auch daran denken, in allen Unterhaltsfällen, in denen wir ernsthaft mit Unterhaltsrückstand zu rechnen haben, mit der Unterhaltsklage zugleich auch auf Feststellung anzutragen, dass, soweit Unterhaltsrückstand geltend gemacht wird oder nach Maßgabe des Urteils im Zeitpunkt der Zwangsvollstreckung rückständiger Unterhalt entstanden ist, die soweit begründeten Ansprüche zumindest auch als Schadenersatzansprüche aus vorsätzlich begangener unerlaubter Handlung zu qualifizieren sind.

Auch in Fällen, in denen das Gericht den Schuldner zu Unterhaltszahlungen verurteilt, da er über hinreichendes Einkommen nicht verfügt, andererseits aber auch nicht dargelegt hat, dass er sich in angemessener Weise um die Erlangung einer angemessenen Tätigkeit bemüht habe, gelangt das Gericht ja zur Überzeugung, der Schuldner könne, wenn er wolle, Unterhalt bezahlen. Darauf fußt die Verurteilung trotz der vorliegenden Erkenntnis, dass gar kein Geld da ist.

Das gilt – ohne dass man darüber diskutieren kann – für rückständigen Unterhalt (er hätte zahlen können, er hat gewusst, dass er zahlen musste, und er hat es dennoch noch getan).

Das gilt aber vice versa auch für künftig fällig und damit rückständig werdenden Unterhalt, weil Unterhaltsurteile Zukunftscharakter haben und davon ausgehen, dass, wer unverschuldet in Not gerate und entgegen der ursprünglichen Prognose des Gerichts keinen Unterhalt mehr zahlen könne, das Recht und nötigenfalls die Pflicht habe, sich zu melden und Abänderung zu verlangen.

Wer keine Abänderung verlange, so muss vermutet werden, könne auch nicht nachweisen, dass er kein Geld habe, um Unterhalt zu bezahlen, oder könne auch nicht nachweisen, dass er sich weiterhin angestrengt, aber vergeblich um Erlangung eines auskömmlichen Einkommens bemüht habe.Auch da bleibt es beim Vorwurf der Unterhaltsgefährdung.

Wenn das von vorneherein geklärt ist, treten weitere, außerordentlich prophylaktische Effekte ein:

• Wenn die Schuldner schon vor Klageerhebung wissen, dass es keinen Sinn hat, auf Zeit zu spielen, sich verklagen zu lassen und dann nach Abschluss der zweiten Instanz wegen des gesamten Rückstandes Insolvenzantrag zu stellen, wird manche Klage vermieden werden.

• Insolvenzanträge, die gerade wegen der rückständigen Unterhaltsbeträge gestellt werden, wird es wegen Aussichtslosigkeit nicht mehr geben.

• Die Herrn Väter werden weiter nach Maßgabe des geltenden Rechts zur Kasse gebeten, der Steuerzahler wird geschont. Notfalls zahlt er den aufgelaufenen Unterhalt ab dem siebten Jahr, ans Jugendamt, ans Sozialamt, an die Mutter.

Die Verbraucherinsolvenz ist überhaupt erst im Kommen: Steigerung von rund 33.000 Verfahren in 2003 um 49 % auf rund 49.000 Verfahren in 2004, und die Familiengerichte haben bis jetzt noch gar nicht angefangen, mit der Entscheidung des BGH vom 23.2.2005 im Rücken Druck auszuüben:

Kurz: Das Insolvenzverfahren wird erst zu einem Massenverfahren werden, wahrscheinlich sogar mit Hilfe der Familiengerichte, wo in wenigstens 50 % aller jährlichen Scheidungsverfahren potentielle Insolvenzfälle zum Vorschein kommen.

Wenn also einerseits die unterhaltsrechtliche Obliegenheit zu Insolvenzbeantragung dieses Verfahren erst so richtig populär macht   - zu Recht im übrigen, weil es vor dem Hintergrund von Unterhaltspflichten insbesondere gegenüber jüngeren Kindern richtig Sinn macht, die Unterhaltsjahre und die Wohlverhaltenszeit parallel laufen zu lassen, ohne dass die Insolvenz in dieser Zeit irgendjemandem weh tut - und wenn andererseits es sich ausgerechnet dann für den (Unterhalts-)Schuldner so richtig lohnt, den Prozess in die Länge zu ziehen, noch ein bisschen fruchtlose Vollstreckung zu erdulden, um dann etliche tausend € rückständigen Unterhalt in den Orkus der Restschuldbefreiung zu spülen, Geld, das häufig genug den Kommunen fehlen wird, wenn es nicht den Unterhaltsgläubigern selbst fehlt,  führt kein Weg daran vorbei, unserem Antrag stattzugeben.

Dann taucht allemal von Seiten der ewigen Nörgler, denen jeder neue Gedanke Unbehagen bereitet, also dem klassischen Juristen, die Frage auf, wie denn heute erklärt werden könne, die Verpflichtung zur Zahlung künftigen Unterhalts beruhe zumindest auch auf der Rechtsgrundlage der unerlaubten Handlung.

"Der Senat ist ebenfalls bereits in der Vergangenheit davon ausgegangen, dass ein Verzinsungsanspruch jedenfalls nach § 291 BGB auch im Unterhaltsrecht besteht (FamRZ 1985, 155). Er ergreift nicht nur die bei Klageerhebung und Ausurteilung bereits fällig gewordenen, sondern von der jeweiligen Fälligkeit an auch die zugesprochenen künftig zu entrichtenden Unterhaltsraten, soweit sie nicht rechtzeitig gezahlt werden (s. §§ 258, 291 Satz 1 Halbsatz 2 BGB)."

Allemal beruht die heute statuierte Pflicht, der Schuldner habe auch am, sagen wir 24.04.07 zu zahlen, nicht auf der unerlaubten Handlung als Anspruchsgrundlage.

Wir wollen aber auch ebenso wenig festgestellt wissen, dass künftige Ansprüche auf unerlaubter Handlung beruhen, wie wir heute schon Zinsen aus erst künftig fällig werdenden Leistungen fordern, sondern begehren die Feststellung ( ebenso wie bei den Zinsen ) nur für den Fall, dass bei Fälligkeit nicht gezahlt wurde, und aus künftigem Unterhalt rückständiger Unterhalt geworden ist.

Um vorweg einem Argument zu begegnen, mit unserer Argumentation könne man jede Zahlungsverpflichtung aus einem Urteil zum Anspruch aus unerlaubter Handlung stilisieren, rufe ich den § 170 StGB in Erinnerung:

Wer sich einer gesetzlichen Unterhaltspflicht entzieht, so dass der Lebensbedarf des Unterhaltsberechtigten gefährdet ist oder ohne die Hilfe anderer gefährdet wäre, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

Der Schuldner kann durch pünktliche Zahlung den Verzugszins ebenso vermeiden wie er durch pünktliche Erfüllung seiner vom Gericht festgestellten Unterhaltspflicht - oder aber durch ein Abänderungsverlangen, ggf. Abänderungsklage - verhindern kann, dass ihm der Vorwurf der Unterhaltsgefährdung - des Vergehens nach § 170 StGB - gemacht wird.

Der Beklagte als Schuldner trägt die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass er sich einer (titulierten) (Unterhalts)Zahlungspflicht nicht absichtlich entzogen hat.

Reziprok: Der Unterhaltsgläubiger einer Schuld, über die ein Richter rechtskräftig erkannt hat, muss nicht beweisen, dass der Unterhaltsschuldner - soweit der fälligen Unterhalt nicht gezahlt hat -  sich der Verpflichtung absichtlich entzogen hat.

Es wird - widerlegbar - vermutet, dass, wer titulierten Unterhalt nicht gezahlt hat, dies voller Absicht nicht getan, dies also voller Absicht unterlassen, sich absichtlich der Erfüllung der Unterhaltspflicht entzogen hat.

Die Widerlegung der Vermutung obliegt dem Schuldner.[2]

Damit geht § 850 d ZPO erheblich weiter als § 170 StGB.

Entgegen der Vorstellung mancher Staatsanwälte, die keine Lust hatten, in solchen Fällen anzuklagen, gehört der Vorsatz nicht (!) zum inneren Tatbestand. Lediglich die unterhaltsrechtliche Leistungsfähigkeit ist ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal.

Den Straftatbestand erfüllt, wer zahlen könnte, aber nicht zahlt.(Schlichtes "Nichtzahlen" genügt.) Ein Titel ist keine Voraussetzung.

Wenn schon - nach der Rechtsprechung des BGH[3], und die wieder folgerichtig, weil ja bereits ein Richter über die Unterhaltspflicht befunden hat, -  die gesetzliche Vermutung gilt, dass, wer Unterhalt aus einem Titel schuldig geblieben sei, (der ist Voraussetzung dafür, dass wir überhaupt in § 850 d ZPO hineinschauen) dies absichtsvoll getan habe, dann muss erst Recht die Darlegungslast beim Schuldner liegen, wenn die Feststellung begehrt wird, dass er sich (einfach so) seiner Zahlungspflicht entzogen hat.

Meines Erachtens geht die Logik sogar noch einen Schritt weiter: Wer verurteilt wurde, Unterhalt zu bezahlen, kann außerhalb eines ordentlichen Abänderungsverfahrens nicht einmal darlegen und beweisen, dass er sich nicht absichtlich der Zahlungspflicht entzogen habe, denn der Richter hat ja bereits festgestellt, dass er jetzt und in Zukunft zahlen muss.

Wer nicht den Unterhalt zahlt, zu dem er verurteilt wurde, entzieht sich der Zahlung absichtlich, und das reicht für die Annahme, dass die auflaufende Schuld auf vorsätzlich (absichtsvoll) begangener unerlaubter Handlung beruhe, allemal aus. Der Gegenbeweis obliegt dem Schuldner (So jüngst das OLG Düsseldorf, Beschluß vom 17.10.2006  - AZ II-3WF 192/06 (zu AG Emmerich am Rhein 5 F 65/06, PKH-Beschwerde, siehe Fußnote2))

Der Richter, der dies in Zweifel zieht, entzieht jeder Unterhaltsrechtssprechung den Boden und behauptet mit anderen Worten, dass die Verurteilung zu künftigen (wiederkehrenden) Unterhaltsleistungen Willkür sei, weil die Pflicht auch jemanden treffen könne der nichts oder nicht so viel schulde.

Mit Verlaub: Dafür hat der Gesetzgeber den § 323 ZPO geschaffen. Die Feststellung, dass eine rechtskräftige Verurteilung zu Unterhalt abgeändert werden müsse zu Gunsten des Unterhaltsschuldners, kann und darf nur in einem förmlich Verfahren nach § 323 ZPO getroffen werden. Bis dahin gilt: Wozu wer verurteilt wurde, ist und bleibt geschuldet.

Wer zu Unterhaltszahlungen verurteilt wurde, wurde als leistungsfähig angesehen, und wer sich der Pflicht aus dem Urteil entzieht, ohne förmlich Abänderung zu verlangen, entzieht sich absichtlich einer Zahlungspflicht, hier einer Unterhaltspflicht, und begeht eine vorsätzliche unerlaubte Handlung.

Der BGH (VII ZB 161/05)[4] hatte den Fall zu entscheiden gehabt, da Vorrang bei der Vollstreckung während der Insolvenz gem. § 89 II S. 2 InsO für eine Rente verlangt wurde, die durch Versäumnisurteil wegen eines Anspruchs auf Schadenersatz wegen fahrlässiger Tötung zugesprochen worden war, und der BGH hat den Vorrang verneint, eben weil für das Vorliegen einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung nichts vorgetragen sei.

Die Entscheidung wirft einen wichtigen Aspekt auf:

Die Rente wegen fahrlässiger Tötung wird ebenso wie Schadenersatz wegen fahrlässiger Sachbeschädigung eines Autos zugesprochen losgelöst von der Frage, ob der Täter leistungsfähig ist oder nicht.

Unterhalt wird nur ausgeurteilt in der Höhe, in der der Familienrichter den Schuldner für leistungsfähig und damit verpflichtet ansieht.

Es wäre nicht nur ein Skandal, sondern auch ein eklatanter Verstoß gegen die Denkgesetze, wenn ein Familienrichter, der eben noch unter Punkt 1a.) des Tenors zu Unterhalt verurteilt, unter Punkt 1c.) das Feststellungsbegehren zurückweisen würde und erklärte, eine Verpflichtung zur Zahlung beinhalte die Verurteilung nicht, weshalb die Nichtzahlung keineswegs vorsätzliches unerlaubtes Unterlassen sei.

Für die Unterhaltsverurteilung auf der Grundlage vorhandenen ausreichenden Einkommens sollte das selbst Juristen klar sein, die die Jurisprudenz missverstehen als Recht, zu leugnen, was vernünftige Menschen ohne weiteres einsehen.

Für die Unterhaltsverurteilung auf der Grundlage fingierten Einkommens gilt das erst recht, denn die Fiktion ist überhaupt erst zulässig, weil man zuvor zunächst eine Verpflichtung, sich um Erzielung zureichenden Einkommens zu bemühen, angenommen und alsdann zumindest inzident die vorsätzliche Verletzung dieser Pflicht festgestellt hat.

Der klassische Fall: Die GmbH meldet Insolvenz an, man selbst meldet seine Forderung zum Verfahren an, und nach Einholung eines Gutachtens beim vorläufigen Insolvenzverwalter wird das Verfahren mangels eine die Kosten des verfahren deckenden Masse eingestellt. Die Folge ist die Löschung der GmbH im Handelsregister von Amts wegen.

Häufig muss man den Verdacht haben, dass der GmbH-Geschäftsführer schon zu dem Zeitpunkt der Bestellung der Ware oder Dienstleistung beim Gläubiger wusste oder biligend in Kauf genommen hat, nicht zahlen zu können.

Mah ahnt es, weiß es nicht, sieht sich aber im Falle einer Klage in der Position, beweispflichtig zu sein zu einem Thema, von dem man aber eben nichts weiß.

Man verlangt Akteneinsicht in die Insolvenzakten, und erfährt, dass der Insolvenzrichter seine Akten verteidigt wie das Kind im Sandkasten sein Förmchen, und wenn man dann mit dem zutreffenden Rechtsbehelf im Verwaltungsverfahren eine Stufe höher angelangt ist, erfährt man, dass der Amtsgerichtsdirektor iund auch das OLG gerade so, als seien Gerichte nicht im Namen des Volkes tätig, ihr Herrschaftswissen gegen die Neugierde Geschädigter verteidigen.

Der BGH hat diesem wirklich bösen Spiel von Rechtsverweigerung  jetzt ein Ende gesetzt:

in der Justizverwaltungssache XYZ

Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsitzenden Richter Terno, die Richter Seiffert und Wendt, die Richterin Dr. Kessal-Wulf und den Richter Felsch

am 5. April 2006

beschlossen:

Tenor:

1. Der Bescheid des Antragsgegners(Anm. des Unterzeichner: Des Amtsgerichtsdirektors)  vom 15. September 2005 wird aufgehoben.

2. Der Antragsgegner wird angewiesen, den Antrag auf Einsicht in die Insolvenzakte ... des Amtsgerichts Chemnitz unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats neu zu bescheiden.

3. Die außergerichtlichen Kosten des Antragstellers werden der Staatskasse auferlegt.

4. Der Geschäftswert wird auf € 1.000  festgesetzt.

Gründe:

I. Der Antragsteller begehrt Einsicht in die Akten des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der J. & N. GmbH (im Folgenden: Schuldnerin). Deren Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens hat das Amtsgericht Chemnitz im Oktober 2002 mangels Masse abgelehnt.

1. Der Antragsteller behauptet unter Vorlage eines Subunternehmervertrages und seiner Schlussrechnung vom 14. Mai 2002, er habe gegen die Schuldnerin wegen der Gestaltung einer Außenanlage noch offene, nicht titulierte Forderungen in Höhe von insgesamt € 24.455,81. Sein Akteneinsichtsgesuch hat er darauf gestützt, er wolle prüfen, ob er den Geschäftsführer der Schuldnerin auf Schadensersatz in Anspruch nehmen könne. Letzterer hat namens der Schuldnerin der Akteneinsicht widersprochen.

2. Mit dem angefochtenen Bescheid hat der Antragsgegner den Antrag auf Akteneinsicht zurückgewiesen, weil das dafür nach den §§ 4 InsO, 299 Abs. 2 ZPO erforderliche rechtliche Interesse für einen nicht am Insolvenzverfahren beteiligten Dritten wie den Antragsteller dann nicht bestehe, wenn er lediglich die Prüfung möglicher Durchgriffs- und Schadensersatzansprüche gegen Organe der Schuldnerin bezwecke. In diesem Falle werde lediglich ein wirtschaftliches Interesse verfolgt, das mit dem Gegenstand des Insolvenzverfahrens rechtlich nicht verbunden sei.

3. Dagegen wendet sich der Antragsteller mit seinem Antrag auf gerichtliche Entscheidung nach § 23 EGGVG, mit dem er weiter geltend macht, ihm sei mit der Ablehnung seines Akteneinsichtsgesuchs auch die Prüfung abgeschnitten, ob die Schuldnerin noch pfändbare Ansprüche gegen ihre Geschäftsführer und Gesellschafter habe.

4. Das Oberlandesgericht Dresden möchte dem Antrag insoweit stattgeben, als es den angegriffenen Bescheid aufheben und den Antragsgegner verpflichten will, das Akteneinsichtsgesuch mit der Maßgabe neu zu bescheiden, dass bei einem Gläubiger der Schuldnerin eines Insolvenzverfahrens regelmäßig das von den §§ 4 InsO, 299 Abs. 2 ZPO geforderte rechtliche Interesse für eine Akteneinsicht zu bejahen und deshalb die - hier bisher unterbliebene - Ermessensprüfung nach den genannten Vorschriften eröffnet sei. Dass dem Gläubiger mit der Einsicht in die Insolvenzakten zugleich die Prüfung von Durchgriffsansprüchen gegen Organe der Schuldnerin ermöglicht werde, könne das allein schon aus der Gläubigerstellung erwachsende rechtliche Interesse nicht beseitigen. Insoweit mache es keinen Unterschied, ob ein Gläubiger diesen Aspekt in seinem Akteneinsichtsgesuch offen anspreche oder bewusst verschweige.

So zu entscheiden sieht sich das Oberlandesgericht jedoch durch Entscheidungen der Oberlandesgerichte Köln (WM 1998, 1091, 1092) und Celle (NZI 2000, 319) sowie des Brandenburgischen Oberlandesgerichts (ZIP 2002, 2320, 2321) gehindert. Es hat deshalb die Sache nach § 29 Abs. 1 Satz 2 EGGVG dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung vorgelegt.

II. Die Vorlage erfüllt die Voraussetzungen des § 29 Abs. 1 Satz 2 EGGVG (vgl. dazu BGHZ 77, 209, 210 f.; BGH, Beschlüsse vom 18. Februar 1998 - IV AR(VZ) 2/97 - ZIP 1998, 961 unter II 1 und vom 12. Oktober 1988 - IVb ZB 37/88 - NJW 1989, 668 unter III m.w.N.). Die begehrte Stellungnahme des Bundesgerichtshofs ist nicht nur für die zu treffende Entscheidung des Falles erheblich, sondern die Rechtsauffassung, von der das vorlegende Oberlandesgericht abweichen will, war auch die Grundlage für die vorausgegangene Entscheidung des anderen Gerichts, dessen Entscheidung auf der abweichenden Beurteilung der Rechtsfrage beruhte.

Jedenfalls in den Entscheidungen vom 25. Juli 2000 (11 VA 7/00 - ZIP 2000, 1541 f.) und 5. September 2002 (11 VA 11/02 - ZIP 2002, 2320) hat das Brandenburgische Oberlandesgericht Gläubigern (nicht titulierter Forderungen) von Schuldnern Einsicht in die Insolvenzakten mit der Begründung versagt, es fehle (ungeachtet der Gläubigerstellung) an einem rechtlichen Interesse im Sinne von § 299 Abs. 2 ZPO, wenn das Akteneinsichtsgesuch auf die Prüfung von Durchgriffs- und Schadensersatzansprüchen gegen Organe der Schuldner gestützt werde. In beiden Fällen hat das Brandenburgische Oberlandesgericht allein die Gläubigerstellung der dortigen Antragsteller nicht als ausreichend angesehen, um das geforderte rechtliche Interesse zu bejahen.

Ob auch die Entscheidungen des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 10. August 2001 (11 VA 10/01 - ZIP 2001, 1922) sowie des Thüringer Oberlandesgerichts vom 4. Juli 2002 (8 VA 1/02 - ZVI 2002, 318), ferner der Oberlandesgerichte Köln vom 18. August 1997 (7 VA 4/97 - NJW-RR 1998, 407 = NZG 1998, 156) und Celle vom 28. Oktober 1999 (16 VA 2/99 - NZI 2000, 319 = OLGR 2000, 58), die beide im Ergebnis danach differenzieren, ob der Antragsteller ausdrücklich erklärt, er wolle die Vermögenslage der Schuldnerin prüfen (vgl. insoweit OLG Köln ZIP 1999, 1449 und OLG Celle ZIP 2002, 446) oder ob er sich in erster Linie auf die Prüfung von Durchgriffsansprüchen gegen Dritte stützt, der beabsichtigten Entscheidung des vorlegenden Oberlandesgerichts entgegengestanden hätten, kann offen bleiben.

Nach § 29 Abs. 1 Satz 3 EGGVG hat der Senat an Stelle des vorlegenden Oberlandesgerichts zu entscheiden.

III. Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist nach den §§ 23, 24, 26 EGGVG zulässig und begründet.

In der Sache selbst schließt sich der Senat der Auffassung des vorlegenden Gerichts an. Deshalb waren der angefochtene Bescheid aufzuheben und die Sache zur erneuten Bescheidung an den Antragsgegner zurückzuverweisen. Dieser hat zu Unrecht das nach den §§ 4 InsO, 299 Abs. 2 ZPO erforderliche rechtliche Interesse verneint und deshalb die ihm nach den genannten Vorschriften eröffnete Ermessensprüfung unterlassen. Sie ist nunmehr nachzuholen und setzt insbesondere voraus, dass der Schuldnerin zunächst im Rahmen des Möglichen und Zumutbaren Gelegenheit gegeben wird, ihr Geheimhaltungsinteresse geltend zu machen (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 18. Februar 1998 aaO unter II 2). Da dies bisher nicht geschehen ist, kam eine abschließende Sachentscheidung durch den Senat nicht in Betracht (vgl. § 28 Abs. 3 EGGVG).

1. Der Antragsteller hat, wie das Oberlandesgericht näher dargelegt hat, ausreichend glaubhaft gemacht, dass er Gläubiger der Schuldnerin ist.

Schon daraus folgt ein ausreichendes rechtliches Interesse an der Akteneinsicht im Sinne von § 299 Abs. 2 ZPO i.V. mit § 4 InsO.

Die Vorschrift setzt voraus, dass persönliche Rechte des Antragstellers durch den Akteninhalt berührt werden. Dabei muss sich das rechtliche Interesse aus der Rechtsordnung selbst ergeben und verlangt als Mindestbedingung ein auf Rechtsnormen beruhendes oder durch solche geregeltes gegenwärtiges Verhältnis einer Person zu einer anderen Person oder zu einer Sache (BGHZ 4, 323, 325; HansOLG Hamburg ZIP 2002, 266, 267; Brandenburgisches OLG ZIP 2000, 1541, 1542; OLG Köln NJW-RR 1998, 407 m.w.N.).

Die Gläubigerstellung des Antragstellers schafft eine solche unmittelbare rechtliche Beziehung zur Schuldnerin. Bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens hätte ihm als Insolvenzgläubiger (§ 38 InsO) das Akteneinsichtsrecht nach §§ 4 InsO i.V. mit 299 Abs. 1 ZPO zugestanden. In dem auf gemeinschaftliche Befriedigung aller Gläubiger gerichteten Verfahren (§ 1 InsO) nimmt jeder von ihnen an den Vor- und Nachteilen des Verfahrens teil, unabhängig davon, ob er seine Forderung angemeldet hat. Auch nach Ablehnung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse muss aber dem Antragsteller die Möglichkeit erhalten bleiben, Einsicht in die Insolvenzakte zu nehmen. Denn es ist weiterhin nicht auszuschließen, dass der Antragsteller seine Forderung noch realisieren kann. Sie besteht fort und hat jedenfalls dann noch Aussicht auf erfolgreiche Beitreibung, wenn sich herausstellt, dass noch Gesellschaftsvermögen der Schuldnerin vorhanden ist (vgl. für den Fall einer im Handelsregister gelöschten GmbH BGHZ 53, 264, 266). Das gilt selbst dann, wenn zur Realisierung eines Vermögensgegenstandes der Schuldnerin ein Aktivprozess notwendig sein sollte (HansOLG aaO m.w.N.). Solange Gesellschaftsvermögen der Schuldnerin noch vorhanden ist, führt selbst deren Löschung nicht zugleich zur Beendigung der Gesellschaft.

Nach einhelliger Auffassung muss ein Gläubiger gerade dann, wenn er gegen eine im Handelsregister gelöschte Gesellschaft noch Forderungen geltend machen will, darlegen, dass die Gesellschaft noch Vermögen hat. Die Rechtsprechung lässt insoweit bloße unsubstantiierte Behauptungen schon deshalb nicht genügen, weil Gläubiger sonst zeitlich unbegrenzt vermögensrechtliche Ansprüche gegen eine gelöschte Gesellschaft geltend machen könnten (HansOLG Hamburg ZIP 2002, 266, 268). Auch mit Blick auf diese Vortragslast kann dem Antragsteller das Interesse an der Einsicht in die Insolvenzakte nicht abgesprochen werden.

Wollte man von einem Gläubiger zur Darlegung seines rechtlichen Interesses verlangen, er müsse über die Glaubhaftmachung seiner Gläubigerposition hinaus weitere Umstände benennen, die bereits den Erfolg der Akteneinsicht im Sinne einer Feststellung noch vorhandenen Gesellschaftsvermögen wahrscheinlich machen, verlangte man in vielen Fällen Unzumutbares, da dem Gläubiger die entsprechenden Kenntnisse fehlen, wie gerade sein Begehren nach Akteneinsicht zeigt (HansOLG Hamburg aaO; OLG Dresden ZIP 2003, 39, 41; OLG Celle ZIP 2002, 446 f.). Dementsprechend ist in der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte im Grundsatz außer Streit, dass der Gläubiger eines insolventen Schuldners auch bei Ablehnung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse ein rechtliches Interesse an der Einsicht in die Insolvenzakte hat, das er zur ordnungsgemäßen Begründung eines Akteneinsichtsgesuchs nicht weitergehend darlegen muss (vgl. u.a. Brandenburgisches OLG ZIP 1998, 962; OLG Braunschweig ZIP 1997, 894; OLG Dresden aaO m.w.N.; OLG Düsseldorf ZIP 2000, 322; HansOLG Hamburg aaO; OLG Hamm ZIP 2004, 283; OLG Köln ZIP 1999, 1449). Dass seine Forderung nicht tituliert ist, steht dem rechtlichen Interesse an der Akteneinsicht nicht entgegen (vgl. dazu Graf/Wunsch aaO S. 1801 m.w.N. in Fn. 19).

2. Dieses rechtliche Interesse des Gläubigers entfällt nicht deshalb, weil er, wie der Antragsteller, mit seinem Akteneinsichtsgesuch - möglicherweise sogar vorrangig - das Ziel verfolgt, festzustellen, ob ihm Durchgriffs- und Schadensersatzansprüche gegen Geschäftsführer oder Gesellschafter der Schuldnerin zustehen, etwa wegen Verletzung der Pflicht, rechtzeitig den Insolvenzantrag zu stellen.

Anders als das Brandenburgische Oberlandesgericht (ZIP 2000, 1541 f.; ZIP 2001, 1922 ff. und ZIP 2002, 2320 f.) und die Oberlandesgerichte Celle (NZI 2000, 319 und ZIP 2002, 446) und Köln (NJW-RR 1998, 407 und ZIP 1999, 1449) offenbar annehmen, lässt sich das Gläubigerinteresse nicht aufspalten in ein rechtliches Interesse im Sinne des § 299 Abs. 2 ZPO an der Feststellung, ob noch Vermögen bei der Schuldnerin vorhanden ist und ein - von § 299 Abs. 2 ZPO nicht geschütztes - rein wirtschaftliches Interesse an der Prüfung der Erfolgsaussichten von Schadensersatzansprüchen gegen Dritte, insbesondere Organe der Schuldnerin. Vielmehr stehen solche Schadensersatzansprüche meist in einem rechtlich untrennbaren Zusammenhang mit der zugrunde liegenden Forderung des Gläubigers.

Das zeigt gerade der vorliegende Fall. Der Antragsteller hat sich gegenüber dem Antragsgegner auf seine Gläubigerstellung berufen und angegeben, er ziehe in Erwägung, wegen seines erheblichen Forderungsausfalls Schadensersatzansprüche gegen die Geschäftsführer der Schuldnerin zu erheben.

Grundlegende Voraussetzung solcher Schadensersatzansprüche ist, dass der Antragsteller einen Schaden erlitten hat. Ein solcher scheidet aber aus, soweit der Antragsteller seine Forderung noch beitreiben kann. Daran zeigt sich, dass auch insoweit die Frage der Vermögenslage der Schuldnerin im Mittelpunkt des Interesses des Antragstellers steht. Angesichts dessen vermag sich der Senat in Übereinstimmung mit dem vorlegenden Oberlandesgericht der Wertung nicht anzuschließen, der Gläubiger verfolge, wenn er die Akteneinsicht lediglich mit Blick auf solche Schadensersatzansprüche begehre, ein ausschließlich wirtschaftliches, gemessen am Zweck des Insolvenzverfahrens sachwidriges Interesse (so aber im Ergebnis Brandenburgisches OLG aaO; OLG Köln aaO; OLG Celle NZI 2000, 319 f.). Die Gegenmeinung verkennt, dass das Insolvenzverfahren gerade auch dem Zweck dient, den Gläubiger vor Schäden im Zusammenhang mit dem Ausfall von Forderungen, die ihm gegen die Schuldnerin zustehen, zu schützen, solche Schäden jedenfalls zu mindern. Schon deshalb besteht auch ein rechtlicher Zusammenhang - und in Bezug darauf auch ein von § 299 Abs. 2 ZPO geschütztes rechtliches Interesse - zwischen der zugrunde liegenden Forderung eines Insolvenzgläubigers und dem Schadensersatzanspruch, den er bei Forderungsausfall erheben will.

Dass ein Gläubiger durch Einsicht in die Insolvenzakte sowohl Informationen über die Schuldnerin als auch über sonstige Dritte gewinnen kann, ist, hinzunehmen, weil anderenfalls dem schutzwürdigen rechtlichen Interesse des Gläubigers im Verhältnis zum Schuldner nicht entsprochen und der Gläubiger dadurch im Verhältnis zu diesem in seinem Recht auf Akteneinsicht verletzt würde (so auch HansOLG Hamburg aaO). Soweit das Brandenburgische Oberlandesgericht (ZIP 2001, 1922 ff.) aus den weit reichenden (und selbst strafprozessuale Aussageverweigerungsrechte nicht berücksichtigenden) Auskunfts- und Mitwirkungspflichten des Schuldners und seiner Organe nach § 97 Abs. 1 InsO ein besonderes Geheimhaltungsinteresse ableitet, muss sich der Antragsteller als Gläubiger der Schuldnerin dies schon deshalb nicht entgegenhalten lassen, weil die genannten Pflichten gerade auch seinen Schutz bezwecken.

3. Hier kommt noch hinzu, dass sich der Antragsteller darauf beruft, er wolle prüfen, ob der Schuldnerin pfändbare Schadensersatzansprüche gegen Geschäftsführer und Gesellschafter zustehen, auf die er im Falle der Zwangsvollstreckung zugreifen könnte. Jedenfalls insoweit würde es sich um Vermögen der Schuldnerin handeln, dessen Ermittlung vom Gläubigerinteresse ohne weiteres gedeckt ist.

IV. Über Gerichtskosten ist nicht zu befinden, da bei einem erfolgreichen Antrag auf gerichtliche Entscheidung Gerichtskosten nicht anfallen (Gummer in Zöller aaO § 30 EGGVG Rdn. 1). Der Senat hält es für angezeigt, der Staatskasse die außergerichtlichen Kosten des Antragstellers aufzuerlegen (§ 30 Abs. 2 EGGVG).

Die Festsetzung des Geschäftswerts beruht auf §§ 30 Abs. 3 EGGVG, 30 KostO.

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Hat man die Kenntnis erlangt, dass ein Eingehungsbetrug vorgelegen hat, so kann man gegen den Geschäftsführer vorgehen, der dann aus vorsätzlich begangener unerlaubter Handlung haftet und sich wegen dieser Forderung nicht in die Verbraucherinsolvenz flüchten kann: Da ist nämlich § 302 InsO vor.

Die Gutachter, so denke ich, werden mit dem Wissen, dass die Insolvenzakten jetzt  den Betroffenen zugänglich sind und nicht Insiderwissen bleiben,  noch sorgfältiger arbeiten.