Einkommen
und soziale Absicherung
des
GmbH-Geschäftsführers

I

Mit der formalen Position

des Geschäftsführers einer GmbH muß eigentlich die Prüfung seiner sozialen Absicherung beginnen, denn die Risiken, die er beruflich trägt, bedeuten eine Gefährdung seiner Existenz. Diese Risiken darzustellen, muß einem anderen Referat vorbehalten bleiben.

Der Geschäftsführer einer GmbH steht zur GmbH in einer Doppelbeziehung:

Er ist tätig "als Angestellter" der GmbH aufgrund eines Geschäftführervertrages gegen Entgelt.

Er ist aber gleichzeitig auch Vertreter der GmbH, also Organ, gleichzeitig in dieser Funktion tätig als derjenige, der anderen Arbeit gibt, also als Arbeitgeber.

Aus dieser Zwitterfunktion heraus folgen die für den Geschäftsführer einer GmbH typischen Rechte und Pflichten auf dem Gebiet des Arbeitsrechts.

Als Angestellter der GmbH ist er den vertraglichen und gesetzlichen Arbeiternehmerpflichten unterworfen. Er kann andererseits als Angestellter alle Rechte aus seinem Anstellungsvertrag und einschlägigen Gesetzesbestimmungen für sich geltend machen.

Diese Rechte sind freilich eingeschränkt, weil der Geschäftsführer einer GmbH kein sozial abhängiger Arbeitnehmer ist. Er ist deshalb nicht den arbeitsrechtlichen Vorschriften, sondern den einschlägigen Bestimmungen des Bürgerlichen Gesetzbuches unterworfen. Er kann sich nicht auf die Bestimmungen der Arbeitszeitordnung vom 30.04.1938, nicht auf das Betriebsverfassungsgesetz, nicht auf das Kündigungsschutzgesetz, nicht auf das Schwerbehindertengesetz berufen. Kurz: Er ist in erster Linie Arbeitgeber.

Der Vertrag zwischen dem Geschäftsführer und der GmbH bedarf nicht einer besonderen Form.

Es ist aber dringend anzuraten, ihn der Schriftform zu unterwerfen und dabei darauf zu achten, daß die dem Geschäftsführer in der GmbH-Satzung zugewiesenen Pflichten (und Rechte) sich im Anstellungsvertrag wiederfinden.

Darin sollten auch Regelungen sich finden über die Arbeitszeit, wobei zu empfehlen ist, daß eine Generalklausel aufgenommen wird ungefähr des Inhalts,

daß der Geschäftsführer zwar an bestimmte Dienststunden nicht gebunden ist, er aber gehalten ist, seine Dienstleistung jederzeit, wenn und soweit es das Wohl der Gesellschaft erfordert, zur Verfügung zu stellen. Zusätzlich sollte eine Klausel aufgenommen werden, wonach der Geschäftsführer seine gesamte Arbeitskraft der GmbH zu widmen hat.

Es ist aufzunehmen, ob ein Probearbeitsverhältnis vereinbart wird.

Zweckmäßiger ist es, Geschäftsführerverträge, ähnlich den Vorstandsverträgen, mit ca. 5-jähriger Laufzeit abzuschließen.

Der Vertrag endet dann, wenn die Laufzeit endet, und der Vertrag nicht vorher verlängert ist.

Ich betone dies, weil damit deutlich wird, daß der Geschäftsführer nicht den Schutznormen des Arbeitsrechts, also insbesondere den Kündigungsschutzbestimmungen unterliegt.

(Streitigkeiten sind vor dem Landgericht auszutragen, nicht vor dem Arbeitsgericht)

In diesem Zusammenhang eine Ausnahme: Wenn jemand bislang Angestellter der Unternehmung war, dann zum Geschäftsführer bestellt wird, dies 15 Jahre lang bleibt, und beispielsweise um das 60. Lebensjahr herum noch einmal als Angestellter beschäftigt wird (oder bleibt), um ihn nahe an das Rentenalter heranzubringen, bleiben die sozialen Schutzrechte (beispielsweise die Kündigungsfristen des § 622 Abs. 2 BGB) aus dem Anstellungsverhältnis vor der Geschäftsführertätigkeit und nach Beendigung der Geschäftsführertätigkeit erhalten.

Wer also beispielsweise zuvor 5 Jahre beschäftigt war und anschließend 2 Jahre, hat nach siebenjähriger, aber eben auch nicht 22-jähriger Gesamtbeschäftigung) so eine Kündigungsfrist von 3 Monaten.

(Das kann, weil es gerade im Endstadium um relativ hohe Gehälter geht, eine hübsche Summe Geldes bedeuten.)

Der Geschäftsführer darf kraft Gesetzes auf eigene Rechnung keine Geschäfte machen.

Das verbietet die ihm kraft Gesetzes obliegende Treuepflicht gegenüber der GmbH. Im Anstellungsvertrag sollte diese Verpflichtung des Geschäftsführers, die sich schon aus dem GmbH-Gesetz ergibt, noch einmal als Warnung festgeschrieben werden.

Der Verstoß gegen diese Treuepflicht insbesondere ist einer der Gründe, aus denen ein Geschäftsführerverhältnis fristlos gekündigt werden kann. Darin besteht die größte Gefahr für die soziale Absicherung des GmbH-Geschäftsführers, daß er sich illoyal gegenüber seiner Gesellschaft verhält.

Ausnahmsweise wird man dem Geschäftsführer, insbesondere dem Gesellschafter-Geschäftsführer von kleinen und mittleren Gesellschaften mit beschränkter Haftung, die Möglichkeit von Eigengeschäften einräumen. (Das ist zum Beispiel typisch für die Steuerberatungs-GmbH, da der Berufsträger in der Regel auch noch als Einzelberater tätig ist.)

Voraussetzung für diese Eigengeschäfte ist handelsrechtlich, daß

a) kein Wettbewerbsverbot im Anstellungsvertrag des GmbH-Geschäftsführers besteht und,

b) in der Satzung ausdrücklich Eigengeschäfte zugelassen sind und im Anstellungsvertrag dem Geschäftsführer diese Eigengeschäfte erlaubt werden oder alle Gesellschafter diesen Eigengeschäften zustimmen.

Die Finanzverwaltung hat bei solchen erlaubten Eigengeschäften eine angemessene Gegenleistung verlangt, damit darin keine verdeckte Gewinnausschüttung zu sehen ist.

Der Bundesfinanzhof sagt ungefähr dies:

"Wenn eine GmbH ihrem Gesellschafter-Geschäftsführer erlaubt, ihr auf ihrem ureigensten Geschäftsgebiet Konkurrenz zu machen, dann muß er ihr dafür eine Entschädigung bezahlen. Das gilt auch dann, wenn es gute, wirtschaftliche Gründe für die Aufteilung von Geschäftsfeldern gibt. Das gilt sogar dann, wenn der Gesellschafter-Geschäftsführer schon lange geschäftstätig war, bevor er (zusätzlich) die GmbH gründete. Wenn aber der Gesellschafter-Geschäftsführer zur Treue verpflichtet ist, und die GmbH auf eine Entschädigungszahlung wegen Befreiung vom Wettbewerbsverbot ihres Gesellschafter-Geschäftsführers verzichtet, dann ist dies eine verdeckte Gewinnausschüttung. Der Grund: Die GmbH hat auf eine mögliche Vermögensmehrung zu Gunsten eines Gesellschafters verzichtet. Die bittere Steuerfolge: Der Betrag der verdeckten Gewinnausschüttung wird dem steuerpflichtigen Bilanzgewinn hinzugerechnet und muß mit 36 % (ab 1994 mit 30 %) versteuert werden, was noch zu verkraften wäre, da der Gesellschafter-Geschäftsführer diese Körperschaftssteuer bei seiner Einkommenssteuer anrechnen darf. Viel schlimmer aber ist, daß die verdeckte Gewinnausschüttung auch die Gewerbesteuer erhöht, und da kann nichts angerechnet werden."

 

Der Bundesgerichtshof hat dem gegenüber mit zwei Entscheidungen (II ZR 299/91 und II ZR 74/92) dem Bundesfinanzhof zwei heftige Schüsse vor den Bug gesetzt.

Der Bundesgerichtshof sagt in übersetzten Nichtjuristendeutsch:

"Wenn sich die Gesellschafter einig sind und einvernehmlich handeln, dann gibt es keinen Verstoß gegen eine angebliche Treuepflicht."

Die Öffnungsklausel ist nicht notwendig, im Gegenteil: Hier bieten sich exzellente Möglichkeiten, dem GmbH-Geschäftsführer quasi noch Nebengeschäfte zu eröffnen.

Die Steuerberater glauben das noch nicht, weil sie dem Bundesfinanzhof hörig sind und nicht verstehen, daß es zu Divergenzen zwischen Bundesfinanzhof und Bundesgerichtshof kommen kann.

Maßgeblich ist: Das gesellschaftsrechtliche Verhältnis wird vom Zivilrecht diktiert und das Steuerrecht folgt der zivilrechtlichen bindenden Interpretation.

II

Wichtigster Punkt der Betrachtung

des Anstellungsvertrages ist - insbesondere aus der Sicht des Geschäftsführers - die Gehaltsvorstellung. Das gilt für den Fremdgeschäftsführer wie für den Gesellschafter-Geschäftsführer.

Der Geschäftsführer einer GmbH wird grundsätzlich nur gegen Entgelt tätig. Das folgt aus § 612 BGB, wonach eine Vergütung als stillschweigend vereinbart gilt, wenn eine Dienstleistung den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist.

Diese Frage kann relevant werden, wo die GmbH Tochtergesellschaften bildet oder sich mehrheitlich an anderen Gesellschaften beteiligt und die Gesellschafter vom Geschäftsführer der Mutter erwarten, daß er - so nebenbei - auch die Geschäfte der Tochterunternehmungen und / oder Beteiligungsgesellschaften führt.

 

Es ist dringend zu raten, bei Beginn solcher Gespräche auf schriftliche Fixierung der Vergütung Wert zu legen.

Wie bei allen Verträgen gilt auch hier: Man braucht sie erst im Konfliktfall, und dann entfalten sie ihre Qualität.

 

 

1.

Die Höhe

der Geschäftsführervergütung hängt im Einzelfall von verschiedenen Faktoren ab, nämlich

• dem Wert der Dienstleistung (Art und Umfang der Tätigkeit),
• den Ertragsaussichten des eingesetzten Kapitals,
• der Unternehmensgröße.

Aufgrund dieser Tatsachen ist die Vergütung festzusetzen, wenn man nicht eine der zahlreichen Formeln verwenden, z. B. die sogenannte Seifenformel (Entgelt = 18 x Ö Umsatz).

Hilfreich können statistische Erhebungen sein. Eine Untersuchung der Kienbaum-Vergütungsberatung hat 1993 ergeben, daß Geschäftsführer der kleinen GmbH (§ 267 Abs. 1 HGB) durchschnittlich 205.000,00 DM pro Jahr verdienen, wobei allerdings die Spanne von 50.000,00 DM bis über 800.000,00 DM reicht.

Die Bezüge von Gesellschafter-Geschäftsführern müssen angemessen sein. Ein unangemessenes, einem Fremdvergleich nicht standhaltendes Entgelt wird nicht dadurch angemessen, daß es auf mehrere Dienstverhältnisse verteilt wird. (FG Saarland, 27.08.1991, 1 K 180/90)

Empfohlen wird die sogenannte 1/3-Methode: Für angemessen wird eine Aufteilung des Geschäftsführerergebnisses vor Geschäftsführergehalt im Verhältnis 1/3 Gesellschaft zu 2/3 Geschäftsführer gehalten. Eine solche Formel entspricht zwar nicht den Kriterien der Rechtsprechung zur Angemessenheit von Geschäftsführergehältern, sie kann aber zu Ergebnissen führen, die im Einzelfall nicht zu beanstanden sind.

Dabei ist zu beachten, daß es nach Auffassung des Bundesfinanzhofs (BFH) (11.12.1991, 1 R 152/90, BSBl II 1992, Seite 690) in der Regel nicht möglich ist, die Angemessenheit des Gehalts von Gesellschafter-Geschäftsführern nach einem bestimmten Prozentsatz des Gewinns vor Abzug von Geschäftsführergehältern zu beurteilen.

Abzustellen ist immer auf die Umstände des Einzelfalls.

Beim beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer liegt darüber hinaus eine verdeckte Gewinnausschüttung vor, wenn nicht von vorne herein eindeutig und klar bestimmt ist, ob und in welcher Höhe ein Entgelt bezahlt werden soll. (BFH 28.10.1987, 1 R 110/83)

Beherrschend sind Gesellschafter-Geschäftsführer, die mehr als 50 % der GmbH-Anteile halten.

Zuwendungen an diese, sollen sie bei der GmbH als Betriebsausgaben anerkannt werden, müssen vorweg dem Grund und der Höhe nach konkretisiert sein.

Eine nach außen nicht erkennbare Vereinbarung einer Gehaltserhöhung führt zu einer verdeckten Gewinnausschüttung.

Insbesondere dann, wenn der beherrschende Gesellschafter-Geschäftsführer oder gar der Allein-Gesellschafter-Geschäftsführer auch noch von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit ist, müssen Abschluß und Zeitpunkt der Vereinbarung nach außen deutlich erkennbar und nachweisbar sein. (BFH, 21.07.1976, I R 178/75)

Da immer von den Gesamtbezügen auszugehen ist, müssen nicht nur die festen Bezüge, sondern auch die gewinnabhängigen Bezüge sowie die Nebenleistungen so vereinbart sein, daß keine Manipulationen durch den Geschäftsführer möglich sind.

Der BFH hat hinsichtlich der jährlichen Tantiemezahlungen eine verdeckte Gewinnausschüttung angenommen, weil diese Sondervergütung nicht im voraus so geregelt war, daß sie allein durch Rechenvorgänge sich ermitteln ließ.

2.

Die Notwendigkeit

der vorherigen Festlegung hat auch einen Haken.

Verzichtet ein beherrschender Gesellschafter-Geschäftsführer im November auf das im Dezember fällige Weihnachtsgeld, so ist darin eine verdeckte Einlage zu sehen, wenn der Verzicht von einem fremden Dritten nicht ausgesprochen worden wäre oder wenn die Umstände, unter denen ein Verzicht erfolgen soll, wiederum nicht klar und eindeutig im vorhinein festgelegt worden sind. (FG Saarland vom 27.08.1991, 1 K 130/91)

Das Stehenlassen solcher Einlagen kann im Konkursfall zu ausserordentlichen Problemen, zumindest zum Totalverlust der Forderung führen.

3.

Nach einer Entscheidung

des Oberlandesgerichts Frankfurt/M. vom 22.06.1995 (3 U 181/94, GmbH-Recht 1995, Seite 656) ist die Abtretung von Gehaltsansprüchen eines Geschäftsführers nichtig (§ 85 GmbH-Gesetz, § 134 BGB). Die Entscheidung knüpft an die BGH-Rechtsprechung hinsichtlich der Abtretbarkeit von anwaltlichen Honorarforderungen an. Danach ist die Abtretung von Honorarforderungen eines Rechtsanwalts ohne Zustimmung des Mandanten nichtig, weil sich die gemäß § 203 Abs. 1 Nr. 3 StGB strafbewehrte Schweigepflicht des Anwalts nicht mit der umfassenden Informationspflicht des Zedenten (§ 402 BGB) vereinbaren läßt. Für den Vergütungsanspruch des Geschäftsführers einer GmbH soll nichts anderes gelten. Auch er dürfe keine Geheimnisse der GmbH offenbaren. Insbesondere dann, wenn sein Gehalt sich aus mehreren Komponenten zusammensetzt, auch einer erfolgsabhängigen Vergütung, müsse er die Voraussetzungen dafür als Fälligkeitsvoraussetzungen aber offenbaren. (Das kann mal wichtig sein, wenn in einem sehr schlimmen Fall eine Bank zugreifen möchte: Wenden Sie Nichtigkeit der Gehaltsabtretung ein, wenn Sie die Bank nicht mehr brauchen)

III

Als Tantieme wird

nachfolgend die vertraglich fest zugesagte Erfolgsbeteiligung verstanden. Davon zu unterscheiden sind Prämien, auf die kein Rechtsanspruch besteht, und die von der Gesellschafterversammlung nach Feststellung des Jahresabschlusses festgesetzt werden. Auf solche unverbindlichen Prämien sollte man sowohl aus Sicht des Geschäftsführers als auch der Gesellschafter verzichten. Für den Geschäftsführer ist die bloße Aussicht auf eine Prämie kein besonderer Leistungsanreiz, und bei Gesellschafter-Geschäftsführern führen solche Prämienzahlungen regelmäßig zu verdeckten Gewinnausschüttungen.

Als Leistungsanreiz für den Geschäftsführer eignet sich dagegen die Erfolgsbeteiligung. Die wird nur erreicht, wenn der am Jahresergebnis orientierte Bonus für den Geschäftsführer einen spürbaren Betrag ausmacht.

Die in der Vergangenheit vielfach gezahlten Tantiemen, die bis zum 40 % und mehr der Jahresgesamtbezüge ausmachten, dürften nach dem BFH-Urteil vom 05.10.1994 (I R 50/94, Bundessteuerblatt II, 1995, Seite 549) zumindest für den Gesellschafter-Geschäftsführer nicht mehr möglich sein. In dieser Entscheidung hat der BFH zwar zunächst den schon bisher geltenden Grundsatz betont, daß die Bezüge und damit die Tantieme des Gesellschafter-Geschäftsführer sich an den Gewinnaussichten der GmbH auszurichten haben. Darüber hinaus hat der BFH aber festgeschrieben, daß

ein Tantiemeprozentsatz von über 50 % des Jahresüberschusses der GmbH nach dem Beweis des ersten Anscheins verdeckte Gewinnausschüttung ist,

bei der Angemessenheit einer Gewinntantieme von der Höhe der angemessenen Jahresgesamtbezüge auszugehen ist; Diese Jahresgesamtbezüge sind in ein Festgehalt - in der Regel 75 % - und einen Tantiemenanteil - in der Regel höchstens 25 % - aufzuteilen.

Nach den BFH-Vorstellungen solle alle 3 Jahre eine Neuberechnung der Gehaltszusammensetzung (mind. 75 % Festbezüge zu max. 25 % Tantieme) erfolgen.

Erster Schritt:

Die angemessenen jährlichen Gesamtbezüge des Gesellschafter-Geschäftsführers sind für die nächsten 3 Jahren zu prognostizieren. Hierzu ist auf die schon bisher angewandten Methoden zurückzugreifen. (Interner Vergleich zu den Bezügen des nächsthöheren Angestellten, externer Vergleich, Schätzung im Einzelfall, ggf. Sachverständigengutachten)

 

Zweiter Schritt

Der in den nächsten 3 Jahren zu erwartende Gewinn vor Abzug von Körperschafts-, Gewerbeertragssteuer und Geschäftsführervergütungen, ist festzulegen. Die Tantieme ist prozentual so darzustellen, daß die 25 % der Gesamtbezüge nicht überschritten werden.

Das ergibt folgende Formel:

Jahresgesamtbezüge x 0,25

Tantieme X = --------------------------------------------------

Bemessungsgrundlage (z. B. Gewinn vor Abzug

von KSt, GewErtSt und Geschäftsführervergütungen)

Ist die Tantieme nach den vorstehend wiedergegebenen Berechnungsmethoden zu hoch, so liegt nicht insgesamt eine verdeckte Gewinnausschüttung vor. Nur der unangemessen hohe Tantiemeanteil ist verdeckte Gewinnausschüttung. Die Finanzverwaltungen wenden das BFH-Urteil in allen noch nicht bestandskräftigen Fällen an. Es wird eine Übergangsregelung eingeräumt (Schreiben des Bundesministers der Finanzen vom 03.01.1996, IV B 7 - Seite 2742 - 71/95, Bundessteuerblatt I 1996, Seite 50): Gewinntantiemen für vor dem 01.01.1997 endende Wirtschaftsjahre, die auf einer vor dem 30.08.1995 zivilrechtlich wirksam zustandegekommenen Vereinbarung beruhen, werden nicht deshalb als verdeckte Gewinnausschüttung behandelt, weil sie den Grundsätzen des BFH-Urteils vom 05.10.1994 nicht entsprechen.

Anpassungen sind also bis spätestens 31.12.1996 vorzunehmen.

 

Oben sagte ich es bereits: Die Höhe der Tantieme muß von vorne herein bestimmt oder zumindest bestimmbar sein, muß sich auf einen Rechenvorgang zurückführen lassen.

In-Etwa-Beträge, die erst nach Ablauf des Geschäftsjahres genau beziffert werden sollen, genügen der geforderten Klarheit und Eindeutigkeit nicht.

Vertraglich zugesagte Tantiemen unterliegen grundsätzlich nach Ausweis in der jeweiligen Jahresbilanz zum vertraglich vorgesehenen Auszahlungszeitpunkt der Lohnsteuer.

Nur dies noch: Sind mehrere Geschäftsführer vorhanden, so kann die Tantieme genauso wie das Grundgehalt wie bei jedem einzelnen Geschäftsführer sowohl dem Grunde als auch der Höhe nach verschieden ausgestaltet sein.

Tantiemen sind Erfolgsvergütungen, sollen also vom Betriebsergebnis abhängen.

Rein umsatzbezogene Tantiemen sind eine Ausnahme, werden vom BFH auch nur ausnahmsweise anerkannt.

Bei Vereinbarung von Umsatztantiemen sollte deshalb eine zeitliche Begrenzung (für die Aufbauphase) vertraglich festgelegt werden (z. B.:

der Anspruch auf die Umsatztantieme besteht nur während der Aufbauphase der GmbH, die mit Abschluß des 31.12.2000 endet.) und

die Umsatztantieme sollte der Höhe nach limitiert sein, z. B. "5 % des Umsatzes im Sinne des § 277 Abs. 1 HGB nach Abzug von Erlöseinschränkungen und Umsatzsteuer, höchstens jedoch 100.000,00 DM.

 

 

 

IV

Dynamisierung ist angesagt:

Geschäftsführerverträge (Anstellungsverträge) sind Dauerverträge. Deshalb empfiehlt sich aus der Sicht des Geschäftsführers, zumindest das Grundgehalt und eine evtl. Pensionszusage von vornherein durch eine entsprechende vertragliche Vereinbarung an steigende Lebenshaltungskosten automatisch anzupassen.

Ein Instrument dafür sind die sogenannten Spannungsklauseln, die nicht unter dem Genehmigungsvorbehalt der Bundesbank stehen (§ 3 Währungsgesetz).

Beispielsweise wäre es möglich, das Gehalt eines Geschäftsführers an das Grundgehalt eines Ministerialdirektors zu koppeln.

Eine direkte Koppelung des Geschäftsführergehaltes an einen Lebenshaltungskosten-Index wäre nur wirksam, wenn diese Klausel von der Bundesbank genehmigt würde. Eine solche Genehmigung ist nur zu erhalten, wenn der Geschäftsführervertrag auf mind. 10 Jahre abgeschlossen wird.

Index-Klauseln haben deshalb nur in den seltensten Fällen einen Sinn, wenn ein Gesellschafter-Geschäftsführer über Jahrzehnte, oft bis zu seinem Lebensende, Geschäftsführer bleiben will.

Verzichtet man auf eine automatische Erhöhung, so besteht keine Genehmigungspflicht durch die Bundesbank.

So kann es in einem Anstellungsvertrag heißen:

"Sollte eine wesentliche Veränderung der gegenwärtigen Gehaltsverhältnisse eintreten, und zwar derart, daß das jetzt vereinbarte Gehalt der Höhe nach in einem groben Mißverhältnis zu dem Gewinn der Gesellschaft (zu den Gehältern der leitenden Angestellten) steht, so soll der Geschäftsführer berechtigt sein, eine angemessene Gehaltserhöhung zu beanspruchen."

Hierin liegt ein sogenannter genehmigungsfreier Leistungsvorbehalt.

Am zweckmäßigsten erscheint aber eine Anpassungsformel, die auf den Tarifvertrag des Betriebes Bezug nimmt:

"Die Bezüge des Geschäftsführers ändern sich im gleichen Verhältnisse, wie sich die Gehälter in der höchsten Tarifstufe für technische Angestellte im Baugewerbetarif ändern."

Das ist aber gut aus Sicht des Geschäftsführers, nicht gut aus Sicht des Betriebes:

Ich bin überzeugt davon, daß genau diese Klausel in der überwiegenden Zahl von Geschäftsführerverträgen Grund dafür war, die Gehälter in den letzten 10 Jahren insbesondere in Westdeutschland erheblich zu sehr "ins Kraut geschossen sind":

4 % Erhöhung für einen gewerblichen Arbeitnehmer ist nicht viel, 4 % von 250.000,00 DM, aber sind der Familien-Jahresurlaub (10.000,00 DM).

Anpassungen können sich beim beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer auch nach unten empfehlen, um z. B. in einem schlechten Geschäftsjahr die Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit zu vermeiden.

Wird das nicht von vornherein abstrakt und berechenbar geregelt, ist in einem Verzicht eine verdeckte Einlage zu sehen.

(s. o.)

Leistungen nach dem Vermögensbildungsgesetz können nur Arbeitnehmer bis zu einem bestimmten steuerpflichtigen Einkommen erhalten.

Geschäftsführer einer GmbH als Mitglieder von Organen der Gesellschaft sind ohne Rücksicht auf ihre steuerpflichtigen Einkommen vom Bezug vermögenswirksamen Leistungen ausgeschlossen.

V

In der Praxis selten

sind die Fälle, daß ein Geschäftsführer einen GmbH-Anteil von der GmbH selbst oder einem Gesellschafter geschenkt bekommt. Hin und wieder kommt das insbesondere der Familien-GmbH vor.

Dann erhebt sich die Frage, ob dies ein schenkungssteuerpflichtiger Vorgang ist (§§ 1 Abs. 1 Nr. 2, 7, Abs. 1 Nr. 1 Erbschaftssteuergesetz) oder ob dadurch ein erhöhter Arbeitseinsatz zugunster der GmbH abgelöst wird mit der Folge, daß es am Bereicherungswillen fehlt.

Was da im Einzelfall an Folgen sich ergibt, kann ich hier nicht abstrakt darstellen.

Eine solche Frage müßten Sie fallbezogen mit Ihrem Steuerberater abklären.

Wenn sich bei geschenkten GmbH-Anteilen der Schenker den Niesbrauch vorbehält, dann sind die Anteile vermögenssteuerrechlich dem Beschenkten zuzurechnen; Er ist Rechtsinhaber der GmbH-Anteile. Ein vorbehaltener Niesbrauch gibt dem Schenker nur das Recht auf die Nutzungen (§ 1668 i. V. m. § 1030 BGB), aber kein Recht auf die Substanz der Anteile, insbesondere nicht auf die Wertsteigerung.

VI

Auto = Geldwerter Vorteil

In der Praxis haben fast alle Geschäftsführer, unabhängig von der Größe der GmbH, einen Dienstwagen, der auch privat genutzt werden darf.

Im Anstellungsvertrag kann das (soll das), muß aber nicht, vereinbart werden, welchen Pkw (nach Marke und Größe) der Geschäftsführer fahren muß oder kann.

In großen Gesellschaften sollte das klar und eindeutig festgelegt sein, um Mißhelligkeiten zu vermeiden.

Bei beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer wird es sich empfehlen, von vornherein klare und eindeutige Vereinbarungen zu treffen, um auch hier wieder die Gefahr verdeckter Gewinnausschüttungen zu vermeiden.

Nutzungsüberlassung ohne klare und im voraus getroffene Vereinbarung ist kein Sachbezug des Gesellschafter-Geschäftsführers, sondern immer verdeckte Gewinnausschüttung.

Wird der Dienstwagen auch für private Fahrten genutzt, so muß dieser "geldwerte Vorteil" versteuert werden.

Die Finanzverwaltung räumt zur Ermittlung dieses geldwerten Vorteils seit dem 01.01.1996 zwei Möglichkeiten ein (§ 6 Abs. 1 Nr. 4 Einkommensteuergesetz):

1. Führen eines Fahrtenbuches und Abrechnung der privat gefahrenen Kilometer (Ermittlung der auf Privatfahrten entfallenden anteiligen Gesamtkosten);

2. 1 % des Gesamtkaufpreises (Listenpreis + Sonderausstattungen + MwSt.) wird monatlich als geldwerter Vorteil angesetzt zzgl. Fahrten zwischen Wohnung und Arbeitsstätte

Stellt die GmbH dem Geschäftsführer auch einen Fahrer zur Verfügung, so ist auch der Wert der Fahrergestellung steuerlich zu erfassen.

VII

Gehaltsfortzahlung

steht auch dem GmbH-Geschäftsführer zu. Der GmbH-Geschäftsführer ist nicht Arbeitnehmer im arbeitsrechtlichen Sinn. Auf ihn finden aber die §§ 611 ff. BGB Anwendung.

Damit ist ihm auch ohne vertragliche Vereinbarung gem. § 616 BGB bei Krankheit das Gehalt 6 Wochen weiter zu bezahlen. Das gilt auch für die Nebenleistungen.

Vertraglich kann in Anstellungsverträgen eine über die gesetzliche 6-Wochen-Frist hinausgehende Gehaltsfortzahlung bei Krankheit vereinbart werden.

Üblich ist und von den Finanzbehörden nicht beanstandet wird die Gehaltsfortzahlung bis zu einem Jahr, wobei Erfolgsbeteiligungen und Nebenleistungen nicht unbedingt diesen Jahreszeitraum umfassen müssen.

Vereinzelt finden sich auch Klauseln, wonach der Geschäftsführer verpflichtet ist, eine zur Deckung seines Einkommens ausreichende Tagegeldversicherung für den Zeitraum ab Beginn der 7. Krankheitswoche abzuschließen und er Prämien für diese Versicherung erstattet bekommt.

Insbesondere bei kleinen Gesellschaften mit beschränkter Haftung ist eine solche Klausel dringend zu empfehlen.

Wenn ein Vertreter des ausfallenden Geschäftsführers bestellt werden muß, der möglicherweise nicht so einschlägt, wie das der Senior getan hat, kostet das Umsatz und bares Geld, und zumindest das Geschäftsführergehalt wäre durch eine Versicherung gesichert.

Stirbt ein Geschäftsführer, so ist es üblich, daß seiner Witwe/der Witwer für einen bestimmten Zeitraum das Gehalt - aber nicht die Tantieme und die Nebenleistungen - weiterbezahlt wird.

Das gilt nur, wenn diese Leistung vertraglich vereinbart wurde und nicht gleichzeitig mit dem Tod des Geschäftsführers die Hinterbliebenenversorgung einsetzt.

Das Mutterschutzgesetz gilt für Geschäftsführerinnen nicht, da sie keine Arbeitnehmerinnen im Sinne des Arbeitsrechts sind.

Ich meine aber, daß es dem Zeitgeist entspräche, wenn die Übernahme des Gesetzes zwischen der GmbH und der Geschäftsführerin ganz oder teilweise vereinbart würde. Dabei sind auch Abweichungen vom Gesetz nach oben oder unten zulässig. Z. B. kann das vom Gesetz vorgeschriebene Beschäftigungsverbot von 6 Wochen vor der Entbindung, um 8, 10 oder 12 Wochen erweitert, aber auch auf 4 Wochen verkürzt werden.

In diesem Zusammenhang wäre auch die Gehaltsfortzahlung während der Schwangerschaft vertraglich zu regeln.

Möglich ist die Vereinbarung der vollen Gehaltsfortzahlung oder auch die Zahlung des Unterschiedsbetrages zwischen dem letzten Nettogehalt und dem Mutterschaftsgeld (§ 13 Mutterschutzgesetz).

VIII

Urlaub, Urlaubsgeld, Weihnachtsgeld

sind Arbeitnehmerattribute: Der Unternehmer hat keinen Urlaub vom "Unternehmen zu nehmen".

Da der Geschäftsführer nicht Arbeitnehmer ist, gilt für ihn auch das Bundesurlaubsgesetz kraft Gesetzes jedenfalls nicht.

Erholung tut aber auch dem Unternehmer, dem geschäftsführer, gut.Die Anwendung des Bundesurlaubsgesetzes kann deshalb vertraglich vereinbart werden und wird in der Praxis vereinbart. Meines Erachtens ist die volle Übernahme des Bundesurlaubsgesetzes in den Anstellungsvertrag nicht sinnvoll. Der Urlaub sollte im Anstellungsvertrag individuell geregelt werden und nur ergänzend sollten dann auch die Vorschriften des Bundesurlaubsgesetzes für anwendbar erklärt werden.

Die Höhe des Jahresurlaubs ist an keine Vorschriften gebunden. In der Regel beträgt der Jahresurlaub 30 Arbeitstage. Zu regeln ist, wer den Urlaub dem Geschäftsführer bewilligt. Dies kann durch die Gesellschafterversammlung geschehen, aber auch einem Gesellschafter oder dem Beirat übertragen werden.

Kann der Urlaub nicht genommen werden, weil es die Lage der GmbH nicht erlaubt, so kann der Urlaubsanspruch mit Geld abgegolten werden. Beim Fremdgeschäftsführer ist hierzu eine Regelung im Dienstvertrag nicht nötig. Hier kann von Fall zu Fall entschieden werden. Beim beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer sollte eine mögliche Urlaubsabfindung bereits vorher im Anstellungsvertrag abstrakt geregelt werden.

Ein besonderes Urlaubsgeld kann einzelvertraglich vereinbart werden, ist aber nicht üblich.

Ein Weihnachtsgeld kann einzelvertraglich vereinbart werden. In der Regel bekommt der Geschäftsführer entweder ein Jahresgehalt, daß in 12 Monatsraten ausbezahlt wird, oder ein Monatsgehalt wird 13 oder 14 Mal gezahlt, wobei dann das 13. und / oder 14. Monatsgehalt zu Weihnachten als Weihnachtsgeld ausbezahlt wird.

Gemäß einer Entscheidung des FG Saarland vom 08.02.1994 ist die Zahlung eines Weihnachtsgeldes in Höhe von 2 Monatsbezügen an den Geschäftsführer eine verdeckte Gewinnausschüttung, wenn die GmbH erst im Laufe des Jahres, in dem sie die Weihnachtsgratifikation erstmals zahlt, begonnen hat.

IX

Privates Telefon, Darlehnsgewährung

Viele GmbH richten ihre Geschäftsführern in der Privatwohnung einen Telefonanschluß ein oder übernehmen die Telefonkosten. Das ist ein geldwerter Vorteil, den der Geschäftsführer lohnversteuern muß.

Fehlen Aufzeichnungen, so wird geschätzt.

Wenn die Gesprächsgebühren nicht mehr als 100,00 DM monatlich betragen, sind 20 % Prozent der Gesprächsgebühren geldwerter Vorteil, wenn die Gesprächsgebühren mehr als 100,00 DM aber nicht mehr als 200,00 DM betragen, sind das 20,00 DM zzgl. 40 % des über 100,00 DM hinausgehenden Teilbetrages der Gesprächsgebühren.

Wenn die Gesprächsgebühren mehr als 200,00 DM betragen, 60,00 DM zzgl. des über 200,00 DM hinausgehenden Teilbetrages.

Nun gibt es ausgesprochene Kasuistik.

In Problemfällen müssen Sie sich mit Ihren Steuerberatern besprechen.

Gewährt die Gesellschaft dem Geschäftsführer ein Darlehn, ist streng zu unterscheiden zwischen Darlehn an Fremdgeschäftsführer und Darlehn an Gesellschafter-Geschäftsführer.

In beiden Fällen ist eine Darlehnshingabe ausgeschlossen, wenn die GmbH die Mittel für den Kredit aus dem Stammkapital nehmen muß (§§ 30, 31, 43 a GmbHG). Darlehn an Fremdgeschäftsführer, auch zinslose Darlehn sind unproblematisch und brauchen nicht im Anstellungsvertrag geregelt werden, sondern können von Fall zu Fall durch Gesellschafterversammlungen für die verschiedensten Zwecke (Hauskauf, Erwerb von GmbH-Anteilen, Autokauf) gewährt werden.

Soweit Darlehn zinslos gewährt werden, liegt darin grundsätzlich ein lohnsteuerpflichtiger geldwerter Vorteil.

Bei Darlehn an Gesellschafter-Geschäftsführer ist äußerste Vorsicht geboten, da hier stets die Gefahr einer verdeckten Gewinnausschüttung besteht.

X

Das Ausscheiden und die Abfindungen

Wird eine Geschäftsführer vorzeitig aus einem Geschäftsführeramt abberufen, sein Anstellungsvertrag im gegenseitigen Einvernehmen aufgehoben, so wird häufig dem Geschäftsführer eine Abfindung gezahlt.

Abfindungen sind demgemäß Zahlungen, die mit der von der GmbH veranlaßten Auflösung des Dienstverhältnisses in Zusammenhang stehen, also insbesondere Leistungen zum Ausgleich von Nachteilen wegen Verlust des Arbeitsplatzes (BFH 13.10.1978, VI R 91/77, Bundessteuerblatt II 1979, Seite 155).

Die Empfehlung, mögliche Abfindungszahlungen bereits im Anstellungsvertrag zu verankern, ist nur schwer durchsetzbar; das hat wohl mit der Hemmung zu tun, zu Beginn eines Vertrages an dessen etwa vorzeitiges Ende zu denken oder darüber zu sprechen (Da ist derselbe Grund, weshalb es häufig nicht vernünftigerweise zu Eheverträgen kommt).

Die Höhe der Abfindung ist zwischen dem Geschäftsführer und der GmbH frei zu vereinbaren.

Eine Rolle spielt für die Höhe die Länge des Dienstverhältnisses. Als Faustregel kann man davon ausgehen, daß pro Jahr Zugehörigkeit zur GmbH ein Monatsgehalt (ohne Erfolgsbeteiligungen, Nebenleistungen) netto gezahlt wird. Ist die Erfolgsbeteiligung im Verhältnis zum Grundgehalt sehr hoch, so werden bis zum 2 Monatsgehältern netto pro Beschäftigungsjahr gezahlt.

Steuerrechlich sind Abfindungen bis 24.000,00 DM steuerfrei (§ 3 Nr. 9 Einkommenssteuergesetz). Die Steuerfreiheit erhöht sich auf 30.000,00 DM bzw. 36.000,00 DM, wenn der Geschäftsführer 50 bzw. 55 Jahre als ist und das Anstellungsverhältnis 15 bzw. 20 bestanden hat.

Abfindungen können auch Entschädigungen für entgangener bzw. entgehende Einnahme im Sinne des § 24 Nr. 1 a Einkommenssteuergesetz sein, die dann nur mit dem halben Steuersatz belastet werden (§ 34 Abs. 1 und 2 Einkommenssteuergesetz). Voraussetzung ist, daß der Geschäftsführer der Auflösung seines Dienstverhältnisses aus rechtlichen, wirtschaftlichen oder tatsächlichen Gründen zustimmen müßte. Ggf. kann die Steuerprogression durch Verteilung auf 3 Jahre gemildert werden (§ 34 Abs. 3 Einkommenssteuergesetz).

Abfindung wegen einer von der GmbH veranlaßten oder gerichtlich ausgesprochenen Auflösung des Dienstverhältnisses sind bisher, soweit die Steuerfreibeträge des § 3 Nr. 9 Einkommenssteuergesetz überschritten werden, als einmalig gezahltes Arbeitsentgelt der Beitragspflicht zur Sozialversicherung unterworfen worden.

Wichtig bitte:

Gem. Entscheidungen des BAGvom 19.11.1988 (4 AZR 433/88, NJW 1989, Seite 1381) und des Bundessozialgerichts (BSG) vom 21.02.1990 (12 RK 20/88, Betriebsberater 1990, Seite 1351) sind Abfindungen, die wegen Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses als Entschädigung für den Wegfall künftigter Verdienste gezahlt werden, kein Arbeitsentgelt und unterliegen nicht der Beitragspflicht zur Kranken-, Renten- und Arbeitslosenversicherung.

 

 

XI

Arbeitgeberanteile zur Sozialversicherung

sind beim Fremdgeschäftsführer gem. § 3 Nr. 62 Einkommenssteuergesetz steuerfrei. Dabei ist zu unterscheiden:

Arbeitgeberanteile zur gesetzlichen Rentenversicherung werden aufgrund einer dem Arbeitgeber unmittelbar treffenden Verpflichtung erbracht und sind daher nicht als Arbeitslohn anzusehen. Das gilt auch für Arbeitgeberanteile, die eine GmbH aufgrund einer angenommenen Rentenversicherungspflicht ihres Gesellschafter-Geschäftsführers an die gesetzliche Rentenversicherung gezahlt hat. Dagegen sind Arbeitgeberanteile zur freiwilligen Krankenversicherung des Geschäftsführers Arbeitslohn und es kommt nicht darauf an, ob die Voraussetzungen des § 3 Nr. 62 Einkommenssteuergesetz vorliegen. Bei der Krankenversicherung hat die GmbH nicht aufgrund einer eigenen gesetzlichen Verpflichtung zu bezahlen, sondern zahlt einen Zuschuß für die Krankenversicherung des Geschäftsführers. Nach § 257 Abs. 1 SGB V erhalten freiwillig in der gesetzlichen Krankenversicherung versicherte Beschäftigte, die nur wegen des Überschreitens der Jahresarbeitsentgeltgrenze versicherungsfrei sind, von ihrem Arbeitgeber als Beitragszuschuß einen Teil des Versicherungsbetrages. Diese Beiträge sind nur dann steuerfrei, wenn die Voraussetzungen des § 3 Nr. 62 Einkommenssteuergesetz vorliegen, d. h. ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis vorliegt. Auch andere Zukunftssicherungsausgaben sind insoweit lohnsteuerfrei, als sie die Hälfte der Gesamtaufwendungen des Geschäftsführers nicht übersteigen und nicht höher sind, als der im Zeitpunkt der Zuschußzahlung fortfallende Anteil des Arbeitgebers am Pflichtbeitrag zur Rentenversicherung. Soweit die Leistungen der GmbH über die Höchstgrenze hinausgehen, gehören die übersteigenden Beträge zum steuerpflichtigen Arbeitslohn. Zu den Zukunftssicherungsausgaben gehören die Zuschüsse der GmbH zu den Aufwendungen des Fremdgeschäftsführers für eine Lebensversicherung, für die freiwillige Rentenversicherung und für eine öffentlich-rechtliche Versicherung- oder Versorgungseinrichtung von Berufsgruppen.

Die Steuerfreiheit der Zuschüssen beschränkt sich nach § 3 Nr. 62 Satz 3 Einkommenssteuergesetz auf den Betrag, den die GmbH als Arbeitgeberanteil zur gesetzlichen Rentenversicherung aufzuwenden hätte.

Die Arbeitgeberanteile zur freiwilligen Rentenversicherung sind beim beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer nach Auffassung der Finanzverwaltung (Abschnitt 24 Abs. 3 Satz 2 Lohnsteuerrichtlinie 1996) steuerpflichtig, da § 3 Nr. 62 Satz 2 Einkommenssteuergesetz nicht eingreift.

In einem Urteil vom 19.11.1982 hat das FG des Saarlandes diese Verwaltungsauffassung bestätigt.

Hierzu gibt es eine ausgesprochene Kasuistik.

Lassen Sie sich diesbezüglich bitte von Ihrem Steuerberater beraten.

Ich kann hier nur auf die Grundzüge eingehen.

In den neuen Bundesländern galt bis einschließlich 1991 eine Ausnahmeregelung: Gemäß Art. 9 Abs. 2 und Anlage II Sachgebiet F Abschnitt III Nr. 3 des Einigungsvertrages bestand für Geschäftsführer bis zum 31.12.1991 weiterhin grundsätzlich Sozialversicherungspflicht, so daß Zuschüsse der Kapitalgesellschaft zur Sozialversicherung vom 31.12.1991 lohnsteuerfrei blieben. Erst seit dem 01.01.1992 hat das bundeseinheitliche Gesetz Gültigkeit erlangt.

XII

Zuschläge für Sonn- und Feiertagsarbeit, Mehrarbeit

zu erwaähnen, erscheint beim Unternehmer nur auf den ersten Blick wesensfremd, indes sind Zuschläge für Sonntags-, Feiertags- und Nachtarbeit mit Steuererleichterungen versehen, und zwar beim Geschäftsführer genauso wie bei Arbeitnehmern.

(§ 3b Abs. 1 Einkommenssteuergesetz)

Das setzt aber voraus, daß das Gehalt des Geschäftsführers tarifgebunden ist.

Da dies in der Regel nicht vorliegt, scheiden steuerfreie Zuschläge nach Abs. 1 aus.

Nach § 3b Abs. 2 Einkommenssteuergesetz (bisher § 3b Abs. 3 Nr. 1 Einkommenssteuergesetz) ist vorausgesetzt, daß die Zuschläge für die tatsächlich geleistet Mehrarbeit neben dem Grundlohn gezahlt werden. Deshalb können aus dem arbeitsrechlich geschuldeten Arbeitslohn keine begünstigten Zuschläge herausgerechnet werden.

Wird aber die Mehrarbeit dem Geschäftsführer nicht vergütet, so können Zuschläge neben dem Grundlohn steuerfrei bezahlt werden.

Beispiel:

A erhält als Geschäftsführer der X-GmbH eine Vergütung von 8.000,00 DM pro Monat. Im Anstellungsvertrag ist zur Arbeitszeit vereinbart, daß diese sich nach den betrieblichen Erfordernissen zu richten hat. Mehrarbeit wird nicht zusätzlich vergütet bei Sonntagsarbeit, sondern Zuschläge zur Grundvergütung in Höhe von 50 % gezahlt. A leistet im Monat 25 Sonntagsstunden. Meines Erachtens können 625,00 DM pro Monat steuerfrei belassen werden:

 

Grundlohn 8.000,00 DM

------------------------------- = 50,00 DM / Stundenlohn

tarifliche Arbeitszeit 160 h

Zuschlag 50 % von 50,00 DM x 25 Stunden = 625,00 DM

Wegen des Nachzahlungsverbotes sollten deshalb entsprechende vertragliche Regelungen alsbald getroffen werden.

Dabei muß aus dem Anstellungsvertrag des Geschäftsführers hervorgehen:

• die gewöhnliche Arbeitszeit,
• das Grundgehalt,
• die Höhe und die Berechnung der Überstundenvergütung.

 

 

XIII

ALS VERSORGUNGSZUSAGEN

kommt in erster Linie die Pensionszusage und im beschränkten Umfang auch die Direktversicherung in Frage.

Am Rande sei noch auf die Unterstützungs- und Pensionskassen hingewiesen, die aber nur bei größeren Unternehmen vorkommen.

Neben der Pensionszusage und einer Direktversicherung kann dem Geschäftsführer (Fremdgeschäftsführer, wie auch dem beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer) noch eine Art Versorgungsentgelt gewährt werden und zwar in Verbindung mit der Übernahme der Lohnsteuerlast gemäß § 40b Einkommenssteuergesetz durch die GmbH, z. B. Abschluß einer Lebensversicherung bis zu einem Betrag von 3.408,00 DM pro Jahr. Da dies eine Art Direktversicherung ist, wird dieser Vorgang bei der Direktversicherung behandelt.

1.

Versorgungszusagen stellen ab

• auf die Vollendung eines bestimmten Lebensalters
• auf die Erwerbs- / Berufsunfähigkeit im Sinne des Sozialrechts

Eine Pensionszusage gibt dem Geschäftsführer einen unmittelbaren Rechtsanspruch gegen die GmbH auf Zahlung der zugesagten Versorgungsleistungen. Die GmbH bildet für die zugesagte Entsorgung entsprechende, ihr zunächst Liquidität und steuerentlastungbringende Rückstellungen.

Die Versorgungszusage wird sich daran orientieren, was der Geschäftsführer bei Erreichen der Altersgrenze netto verdient. Eine Versorgungszusage, die dem Geschäftsführer bei Erreichen der Alterssgrenze sene letzte Nettobezüge garantiert, ist eine Vollversorgung, ggf. auch eine Überversorgung, nämlich dann, wenn der Geschäftsführer zusätzlich Renten aus der gesetzlichen Rentenversicherung bekommt und / oder sich privat lebensversichert hat. In Anlehnung an die Beamtenversorgung erscheint eine Altersrente, die 75 % der pensionsfähigen Bezüge erreicht, angemessen.

Die Rechtsprechung hat bei einem Ehegattenarbeitsverhältnis 75 % der letzten Aktivbezüge als Obergrenze für die Rentenbezüge angesehen (BFH, 10.11.1982, I R 135/80 Bundessteuerblatt II, 1983, Seite 173).

Unter Grenze der Pensionszusage dürften die Beträge sein, die mit Hilfe der gesetzlichen Rentenversicherung erreicht werden.

Im Anstellungsvertrag bzw. der Pensionszusage muß festgelegt, welche Bezüge pensionsfähig sind. Mündliche Versorgungszusagen sind zwar zivilrechtlich möglich, aus Beweis- und Steuergründen aber nicht empfehlenswert.

Regelmäßig sind hier nur die erfolgsunabhängigen Bezüge einzubeziehen, nicht erfolgsabhängige Tantiemen oder sonstige geldwerte Vorteile.

Bei Berücksichtigung der Dienstzeit sollte davon ausgegangen werden, daß 30 Dienstjahre nur in den seltensten Fällen erreicht werden.

Beim Tode des Geschäftsführers sollte die Witwe in den Genuß der (verminderten) Pension kommen. (Maßgeblich ist dann ein bestimmter Prozentsatz der Pension, die der Geschäftsführer bezogen hat.)

Streit kann nur über die Berechnungsgrundlage entstehen, wenn der Ex-Geschäftsführer außer seiner Pension noch andere Leistungen von der GmbH erhielt, z. B: Erfindervergütungen. Das OLG

München hat dazu entschieden, daß bei der Berechnung der Pension für die Witwe eines beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer Erfindervergütungen, die nach Ablauf von Patenten weitergezahlt werden, nicht einzubeziehen sind, wenn für die Pensionshöhe die Jahres-Gesamtbezüge maßgebend sein sollen.

Auch hier gilt: Für den Gesellschafter-Geschäftsführer würde eine rückwirkende Pensionszusage eine verdeckte Gewinnausschüttung bedeuten.

Bei den Fremdgeschäftsführern findet das Gesetz über eine betriebliche Altersversorgung uneingeschränkt Anwendung. Das bedeutet u. a. die Unverfallbarkeit von Anwartschaften und Ansprüchen (Mindestalter 35 Jahre), wenn entweder die Versorgungszusage mind. 10 Jahre bestanden hat oder mind. 12 Dienstjahre zurückgelegt sind und die Versorgungszusage mind. 3 Jahren bestanden hat. (§ 1 BetrAVG)

Die Unverfallbarkeit der Versorgungsanwartschaft garantiert dem ausscheidenden Geschäftsführer bei seinem vorzeitigen Ausscheiden, aus welchen Gründen auch immer, den Erhalt der Versorgung.

Ist die Pensionszusage nur in Aussicht ausgestellt, und zwar mit dem Zusatz, daß in angemessener Zeit ein Versorgungsvertrag geschlossen wird, beginnt die Frist des § 1 Abs. 1. Satz 1 1. Alternative BetrAVG für die Unverfallbarkeit erst mit dem tatsächlichen Abschluß des Versorgungsvertrages.

Betriebliche Versorgungsmaßnahmen nach dem Betriebsrentengesetz nach Erfüllung bestimmter Fristen (Mindestalter 35 Jahre, 10-jährige Zusage bzw. 3-jährige zusage bei 12-jähriger Betriebszugehörigkeit) insolvenzgesichert, d. h. beim Konkurs der GmbH werden die unverfallbaren Anwartschaften vom Pensionsicherungsverein übernommen und die Pension von diesem bezahlt. Fremdgeschäftsführer genießen uneingeschränkt den Insolvenzschutz des Betriebsrentengesetzes. Gesellschafter-Geschäftsführer fallen in sehr eingeschränktem Maße unter das Betriebsrentengesetz (§ 17), da dieses Gesetz ein Arbeitnehmerschutzgesetz ist. Nur soweit Gesellschafter-Geschäftsführer "unbedeutend" an der GmbH beteiligt sind, genießen Sie den Schutz des Gesetzes.(BGH vom 28.04.1980 II ZR 257/78 BB 1980, Seite 1046).

Insbesondere für den beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer, dessen Pensionszusage nicht insolvenzgesichert ist, aber auch für die anderen Geschäftsführer, die wegen Begrenzung ihrer Ansprüche im Insolvenzfall auf das dreifache der Beitragsbemessungsgrenze nicht ausreichend gesichert erscheinen oder noch keine Unverfallbarkeit vorliegt, empfiehlt sich eine rückgedeckte Pensionszusage. Dies bedeutet den Abschluß einer Rückdeckungsversicherung durch die GmbH und deren Verpfändung an den Geschäftsführer. Eine Lohnsteuerpflicht des Gesellschafter-Geschäftsführers entsteht bei der Verpfändung nicht, da das Pfandrecht nur zu einer Befriedigung in der Höhe der jeweils fälligen Rentenrate führt, also keinen Übergang der Verfügungsmacht über die Deckungsmittel insgesamt darstellt.

Im Konkursfall der GmbH steht dem Geschäftsführer dann ein Absonderungsrecht (§ 48 KO) zu mit der Folge, daß er bis zur Höhe seines Versorgungsanspruchs die Versicherungssumme beanspruchen kann.

Beiträge für eine Rückdeckungsversicherung sind Betriebsausgaben.

Für die GmbH sind Pensionsrückstellungen steuerlich deshalb interessant, weil sie am Ende des Wirtschaftsjahres gemäß § 6 a Einkommenssteuergesetz eine Rückstellung für die Anwartschaft bilden kann. Diese Rückstellungsbildung nach § 6 a Einkommenssteuergesetz gilt sowohl für den Fremdgeschäftsführer wie auch für den Gesellschafter-Geschäftsführer.

Die allgemeinen Grundsätze über Angemessenheit und Rückwirkungsverbot sind zu beachten.

Der Abschluß einer Versorgungszusage mit einem 63-jährigen Geschäftsführer auf sein 65. Lebensjahr wurde vom BFH als Gestaltungsmißbrauch angesehen. Auch die Pensionszusage an einen 64-jährige beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer, der rüstig war und dessen aktive Arbeitszeit vertraglich bis zur Vollendung des 75. Lebensjahres vorgesehen war, wurde so bewertet(BFH 05.04.1995, I R 138/93)

Die Pensionszusagen an die Gesellschafter-Geschäftsführer unterliegen allerstrengsten Kriterien: Es muß eine zivilrechtlich gültige Pensionsverpflichtung vorliegen.

Hat der nicht vom Verbot des Selbst-Kontrahierens befreite Gesellschafter-Geschäftsführer mit sich selbst eine Vereinbarung getroffen, so bedarf die Gestattung durch die übrigen Gesellschafter zur steuerlichen Wirksamkeit der Schriftform. Zivilrechtliche Voraussetzung ist, daß das zuständige Organ die Pensionszusage gegeben hat. Das ist die Gesellschafterversammlung, soweit die Satzung keine anderweitige Zuständigkeit begründet. Änderungen der Pensionszusage müssen durch die Gesellschafterversammlung erfolgen. Soweit das bisher nicht geschehen ist, räumt das Schreiben des BMF vom 21.12.1995 (IV B Z - S 2742 - 68/95) eine Nachholungsfrist bis 31.12.1996 ein. Die Pensionszusage muß angemessen sein.

2.

Die Direktversicherung ist ein durch die GmbH als Versicherungsnehmer und Beitragszahler abgeschlossener Versicherungsvertrag zugunsten des Geschäftsführers, entweder in der Form der Kapital- oder der Rentenversicherung.

Es kommen alle Arten von Lebensversicherungen in Betracht, ob mit oder ohne Risikoverbund, ob Renten- oder fondsgebundene Versicherung. Unfallversicherungen sind keine Lebensversicherung.

In LV-Verträgen eingebundene Unfall- oder Risikoversicherungen sind Bestandteil der Direktversicherung.

Die Direktversicherung des Geschäftsführers beruht in der Regel auf Einzelvertrag, ebensogut kann aber Tarifvertrag, Gruppenversicherung o.d. in Betracht kommen.

Ansprüche aus der Direktversicherung sind unverfallbar nach § 1 BetrAVG, wenn der Geschäftsführer das 35. Lebensjahr vollendet hat und die Versicherung zehn Jahre oder bei 12 Dienstjahren drei Jahre bestanden hat.

Beiträge müßen ausschließlich von der GmbH bezahlt werden, keine Rolle spielt es, ob laufende Prämienzahlung oder Einmalzahlung vereinbart wird.

Die Prämien sind Betriebsausgaben.

Der Geschäftsführer muß die Prämien lohnversteuern. (BFM-Schreiben 9.12.1993, - IV B 6 - S 2333 - 1/93, BStBl I 1993, S 248)

Bei Eintritt des Versorgungsfalles ist

• die die dann fließende Versicherungssumme aus der Kapitalversicherung steuerfrei,

• bei Versicherungen auf Rentenbasis ist der Ertragsanteil vom Geschäftsführer zu versteuern.

Wichtig und bitter ist:

Geht die Gesellschaft in Konkurs, kann der Verwalter den Lebensversicherungsvertrag kündigen und den Rückkaufswert zur Masse ziehen, und zwar auch dann, wenn die Beiträge vom Gehalt des Geschäftsführers einbehalten wurden, dieser aber weder ein unwiderrufliches Bezugsrecht noch eine unverfallbare Versorgunsanwartschaft hatte.

Der Geschäftsführer hat in diesem Fall keine Masseschuldforderung, sondern nur eine einfache Konkursforderung.

Bei einem unwiderruflichen Bezugsrecht hat das BAG (26.6.1990, 3 AZR 651/88, BB 1990, S 2474) dem Geschäftsführer ein Aussonderungsrecht zugebilligt.

Hier tobt noch eine Schlacht.

Neben der Direktversicherung oder einer Pensionszusage oder als Ergänzung kann der Abschluß eines Lebensversicherungsvertrages zugunsten des Geschäftsführers oder Gesellschafter-Geschäftsführers mit Übernahme der Lohnsteuerlast durch die GmbH vereinbart werden. (§ 19 BetrVAG i.V.m. § 40b EStG)

Bis zu DM 3.408,00/Jahr kann zugunsten des Geschäftsführer eine Lebensversicherung abgeschlossen werden, wobei die Prämien nur pauschal mit 20 % von der GmbH versteuert werden; höhere Prämien werden individuell vom Geschäftsführer oder Gesellschafter-Geschäftsführer lohnversteuert.

Das Ganze ist, im Rahmen der Geschäftsführerverträge synchron zu regeln mit dem Inhalt der Lebensversicherungsverträge, auch als Hinterbliebenenversorgung ausbaubar.

Wichtig in diesem Zusammenhang ist die Feststellung, daß dieser Zufluß an die Hinterbliebenen - auch beim Gesellschafter-Geschäftsführer - kein Vermögenszuwachs im Sinne des Erbschaftssteuerrechts ist, es sei, die Rente überstiege ein angemessenes Maß. (Stichwort: Gestaltungsmißbrauch)

XIV

Ich zünde eine Warnlampe,

weil man die Folgen erst merkt, wenn alles zu spät ist:

Nur der wirtschaftlich abhängige Geschäftsführer ist sozialversicherungspflichtig.

Da die verschiedenen Träger der verschiedenen Versicherungszweige höchst unterschiedliche Auffassung darüber haben, ob ein Gesellschafter-Geschäftsführer " maßgeblichen Einfluß auf die Geschicke der GmbH ausüben kann", in einem mir bekannten Fall das schon angenommen wurde, da ein Geschäftsführer mit der alleinigen Gesellschafterin verheiratet war, was allenfalls eine irrationale Herleitung des "Einflussbegriffs" begründen kann, (Aber einem Runderlaß der Bundesanstalt (43/87) entspricht) empfehle ich diesbezüglich, um vor späteren Überraschungen gefeit zu sein, eine verbindliche Auskunft nach § 15 SGB I einzuholen; die zu erteilen (und sich an die Auskunft binden zu lassen) sind die SV-Träger verpflichtet.

Dabei ist darauf zu achten, daß die Krankenkasse als Einzugsstelle über die Versicherungspflicht in der Kranken- und Rentenversicherung sowie über die Beitragspflicht zur Arbeitslosenversicherung entscheidet (§ 28 h II SGB IV) wobei die Verpflichtung sukzessive auf die Rentenversicherungsträger übergeht. (vgl. § 28p SGB IV i.d.F. des Dritten Gesetzes zur Änderung des SGB vom 30.6.1995, BGBl I S 890)

Nach der Rechtsprechung des BSG (6.2.92 - 7 Rar 134/90, Stbg 1992, 476, aber auch v. 6.2.1992, - 7 Rar 36/91, BB 1991, S 2437) ist die Bundesanstalt für Arbeit leistungsrechtlich an die Auskunft des Krankenversicherers nicht gebunden.

Es geschieht so, daß Jahre Beiträge zur ALV eingezogen werden und im kritischen Moment Deckung nicht zur Verfügung steht.

Der Zustand ist unhaltbar, indes kann gegenwärtig das völlig unbillige, manchmal existenzbedrohende Ergebnis nur vermieden werden, indem Anfragen an alle drei Träger der Versicherungen gerichtet werden.

Irrtümlich entrichtete Beiträge zur Rentenversicherung, hinsichtlich deren nicht spätestens aus Anlaß der sozialversicherunsgrechtlichen Betriebsprüfung eine Beanstandung vorgebracht wurde, sind nicht rückforderbar, sind verloren.

Haben Sie dennoch weiter Mut.

Unternehmer ist nicht wer sich entmutigt dazu durchringt, zu unterlassen, was er unternehmen sollte.

Eckhard Benkelberg