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VerfassungsbeschwerdeAntrag, festzustellen, dass das Urteil des Amtsgericht Borken 32 F 189/00 vom 29.03.2001 in der Fassung des Urteils des Oberlandesgerichts Hamm 9 UF 114/01 vom 15.10.2002 und dass das Urteil des Amtsgerichts Borken 32 F 94/00 vom 02.10.2001 in der Fassung des Urteils des Oberlandesgerichts Hamm 9 UF 275/01 vom 15.10.2002 die Beschwerdeführerin in ihren Grundrechten auf Menschenwürde (Art. 1 I GG), Gleichbehandlung (Art. 3 I GG), Rechtsstaatsprinzip und Justizgewährungsanspruch (Art. 12 I, Art. 20 III GG), Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 I GG) und in ihrem Grundrecht aus Art. 6 V GG verletzen. Sachverhalt: Die Beschwerdeführerin war mit dem Geschäftsführer einer großen deutschen Speditionsunternehmung, Herrn Th................................. seit dem 12.11.1993 verheiratet. Aus der Ehe sind zwei Kinder, nämlich D., geb. am 10.03.1994, und L., geb. am 05.08.1995, hervorgegangen. Die Beschwerdeführerin geht keiner Erwerbstätigkeit nach. Bereits 1998 hat die Beschwerdeführerin Klage zum Amtsgericht B1 auf Trennungs- und Kindesunterhalt erhoben. Während des Verfahrens ist sie von B1 nach B2 verzogen. Sie hat alsdann am 14.03.2000 Antrag auf Scheidung zu dem nun zuständigen Amtsgericht - Familiengericht B2 gestellt. Infolge der Entscheidungskonzentration musste das Amtsgericht B1 das Unterhaltsverfahren an das Amtsgericht B2 abgeben. Die Scheidung war unter Aktenzeichen 32 F 94/00, das zum Amtsgericht B2 abgegebene Unterhaltsverfahren war dort unter Aktenzeichen 32 F 189/00, anhängig. Durch Urteil vom 29.03.2001 im isolierten Unterhaltsverfahren 32 F 189/00 hat das Amtsgericht B2 rückständigen Unterhalt für die Zeit von Februar 1998 bis März 2001 für die Beschwerdeführerin in Höhe von € 17.559,89 nebst Zinsen ausgeurteilt und der Beschwerdeführerin für die Zeit ab 01.04.2001 noch Unterhalt in Höhe von monatlich DM 325,00 zugesprochen, daneben den Kindesunterhalt mit im wesentlichen 150 % des Regelbetrages der jeweiligen Altersstufe für jedes Kind geregelt. Im Scheidungsverbundverfahren hat das Amtsgericht B2 unter 32 F 94/00 mit Urteil vom 02.10.2001 die Klage auf nachehelichen Unterhalt abgewiesen. Im Trennungsunterhaltsverfahren hat das Amtsgericht B2 die Reduzierung des Unterhalts für die Zeit ab 01.04.2001 auf DM 325,00 damit begründet, dass die Beschwerdeführerin mit einem anderen Mann eheähnlich zusammenlebe und sich deshalb ein fiktives Versorgungsentgelt als geldwerten Vorteil anrechnen lassen müsse. Im Scheidungsurteil hat das Amtsgericht B2 den Geschiedenenunterhalt versagt mit der Begründung, wegen des Zusammenlebens mit einem anderen Mann habe die Beschwerdeführerin ihren Unterhaltsanspruch verwirkt. Gegen beide Entscheidungen hat die Beschwerdeführerin rechtzeitig Berufung zum Oberlandesgericht Hamm eingelegt. Das Oberlandesgericht Hamm hat im Trennungsunterhaltsverfahren der Beschwerdeführerin für die Monate Februar bis Dezember 1998 monatlich € 1.005,52 zugesprochen, die Monate Januar und Februar 1999 schlicht übersehen, für März 1999 bis Juni 1999 monatlichen Unterhalt von € 734,73 zugesprochen, für die Zeit von Juli 1999 bis Dezember 1999 monatlich € 731,66 , für Januar und Februar 2000 monatlich € 703,03 , für März 2000 den Betrag von € 694,85 , für die Monate April 2000 bis Juni 2001 monatlich € 664,68 , für die Monate Juli 2001 bis Dezember 2001 monatlich € 728,59 , für die Zeit vom 01.01.2002 bis 18.01.2002 noch € 423,87. Im übrigen hat das Oberlandesgericht Hamm die Klage der Klägerin, die nicht unerheblich höheren Unterhalt geltend gemacht hatte, abgewiesen, die weitergehende Berufung der Klägerin und die Berufung des Beklagten zurückgewiesen, der Beschwerdeführerin die Kosten der ersten Instanz zu 26 %, ihrem Ehemann zu 74 % auferlegt, die Kosten der zweiten Instanz gegeneinander aufgehoben. Das Oberlandesgericht hat sich auf die Zeit bis 18.02.2002 beschränkt, weil zu diesem Zeitpunkt die Scheidung der Parteien rechtskräftig geworden war. Im Berufungsverfahren zum Geschiedenenunterhaltsurteil OLG Hamm 9 UF 975/01 hat das OLG am 15.10.2002 auf die Berufung der Beschwerdeführerin das Urteil des Amtsgerichts Borken dahin abgeändert, dass deren geschiedener Ehemann verurteilt wurde, vom 19.01.202 bis 31.08.2002 monatlich € 730,00 an Unterhalt zu bezahlen, vom 01.09.2002 bis 31.10.2002 monatlich € 410,00 und für die Zeit ab 01.11.2002 monatlich € 410,00. Das Oberlandesgericht Hamm hat seine Entscheidungen zu dem teilweise schwankenden Unterhalt bis 31.12.2001 mit den Einkünften des Ehemannes / geschiedenen Ehemannes begründet, dabei insbesondere
Für die Zeit ab April 2000 hat das Oberlandesgericht Hamm zum Trennungsunterhalt erklärt, es lägen die Verwirkungsvoraussetzungen des § 1579 Ziff. 7 BGB vor. Die Verbindung zwischen der Beschwerdeführerin und dem Zeugen Rössing sei nach ihrem Erscheinungsbild in der Öffentlichkeit so eng, dass ab Ende März 2000 die Voraussetzungen für Verwirkung des Unterhaltsanspruchs nach § 1579 Ziff. 7 BGB gegeben sein. Mit dieser Begründung hat das Oberlandesgericht Hamm den Unterhalt der Beschwerdeführerin mit Blick auf die Belange auf die von der Beschwerdeführerin betreuten und versorgten Kinder auf € 730,00 monatlich reduziert (Existenzminimum). Für die Zeit ab 01.09.2002 schließlich hat das Oberlandesgericht im Hamm im Geschiedenenunterhaltsverfahren der Beschwerdeführerin noch ein fiktives Einkommen von € 320,00 als Einkommen aus zumutbarer Tätigkeit angerechnet, ihr somit nur noch € 410,00 zugebilligt. Amtsgericht Borken, wie auch Oberlandesgericht Hamm hatten Beweis erhoben, unter anderem den Freund der Beschwerdeführerin, Herrn R. und dessen Mutter und dessen Tochter vernommen. Die Beweisaufnahme hat eindeutig ergeben, dass
Das Oberlandesgericht Hamm sah darin - wie schon das Amtsgericht B2 - den Verwirkungstatbestand des § 1579 Ziff. 7 BGB verwirklicht. Während das Amtsgericht B2 die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 06.02.2001 völlig ignoriert und die Belange der Kinder nicht berücksichtigt hat, den Unterhaltsanspruch der Beschwerdeführerin vollständig hat wegfallen lassen, hat das Oberlandesgericht Hamm die Belange der Kinder erkannt und eine Verwirkung nur bis auf einen Sockel-Unterhalt angenommen. Die Verwirkung wurde vom Oberlandesgericht Hamm vor dem Hintergrund der Beweisaufnahme mit der berühmten "Würdigung der Gesamtumstände im Einzelfall" begründet. Auf die subjektive Einstellung, nicht zusammenleben zu wollen, könne es nicht ankommen. Entscheidend sei vielmehr, ob die Partner auch tatsächliche ihre Lebensbereiche getrennt halten und ihre Beziehung bewusst auf Distanz angelegt haben, was sich unter den gegebenen Umständen nicht feststellen lasse. Dagegen spreche schon, dass die Beschwerdeführerin von B1 nach B2 in die Nähe des Freundes gezogen sei. Man verbringe die Freizeit miteinander. Man gehe auch gemeinsam zu Familienfesten. An Weihnachten 1999 sei der Freund mit der Beschwerdeführerin zu ihren Eltern gefahren. Man gehe auch gemeinsam zum Fußballplatz (wird ausgeführt). Wegen der völlig übersehenen Unterhaltsbeträge sowie wegen der im Urteil ausgesprochenen Anrechnung von Zahlungen, die weder vorgetragen noch erfolgt waren, ist Urteilsberichtigung beantragt. Rechtsausführungen: Die angegriffenen Entscheidungen verletzten die Grundrechte der Beschwerdeführerin mit Blick auf ihre Menschenwürde, mit Blick auf das Rechtsstaatsprinzip, den Justizgewährungsanspruch und den Anspruch auf rechtliches Gehör. Sie verletzen das Recht der Antragstellerin auf staatlichen Schutz von Ehe und Familie. Im einzelnen: 1. Die Beschwerdeführerin betreut und erzieht die beiden minderjährigen Kinder, die gegenwärtig acht und sieben Jahre alt sind. Es entspricht flächendeckender Rechtsprechung, dass in diesem Alter die (ehelichen) Kinder noch uneingeschränkt erziehungs- und betreuungsbedürftig sind, mit der Folge, dass eine Erwerbsverpflichtung der Mutter nicht angenommen wird. Der Bundesgerichtshof (FamRZ 1999, 372 f.) verlangt von der kinderbetreuenden Mutter zweier Kinder ab dem Alter von 12 und 13 Jahren allenfalls eine geringfügige Teilzeittätigkeit im bisher sozialversicherungsfreien Bereich. Indem das Oberlandesgericht Hamm die Auffassung des Bundesgerichtshofs ignoriert, nicht einmal erwähnt, von ihr abweicht, ohne dies zu begründen, verletzt das OLG Hamm den Gleichheitsgrundsatz: Aufgabe der Revisionsinstanz - des Bundesgerichtshofs - ist es unter anderem, zur Vereinheitlichung der Rechtsprechung in Deutschland beizutragen. Hat aber der Bundesgerichtshof entschieden, dann darf sich ein Instanzgericht von der Rechtsprechung nur trennen, wenn es dafür im Einzelfall gute Gründe hat. Dies bedingt eine Auseinandersetzung mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Dies ist hier nicht geschehen. Ohne jede Begründung hat das Oberlandesgericht Hamm der Beschwerdeführerin zugemutet, ab 01.04.2002 einer Beschäftigung nachgehen zu können, bei der sie € 325,00 pro Monat erziele (also ein Einkommen im Rahmen geringfügiger Beschäftigung). Ganz nebenbei hat dann das Oberlandesgericht Hamm noch seine eigene Rechtsprechung verletzt, wonach auch in diesen Fällen nicht das volle Einkommen, sondern nur das Einkommen, gekürzt um eine Pauschale für berufsbedingten Aufwand, anzurechnen sei. 2. Ignoriert hat das Oberlandesgericht Hamm auch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vom 13.06.2001 (BGH XII ZR 443/99), wonach ein nach der Trennung erzieltes Einkommen der auf Unterhalt angewiesenen, kinderbetreuenden Ehefrau nicht mehr nach der Anrechnungsmethode, sondern nach der Differenzmethode zu ermitteln sei. (Wobei hinzugefügt wird: Das war aus Sicht des OLG Hamm konsequent, weil das Oberlandesgericht Hamm den Unterhaltsbedarf in Folge Verwirkung des Anspruchs auf das Existenzminimum eingefroren hat, so dass ein höherer "ehebedingter Bedarf" sich danach nicht mehr auswirken können soll.) 3. Beide Gerichte haben in beiden Entscheidungen unterstellt, der Unterhaltsanspruch der Beschwerdeführerin sei wegen des Zusammenlebens mit einem anderen Mann verwirkt. Es bestehen - abgesehen von dem nachfolgend zu würdigenden Sachverhalt, der das Ergebnis schon nicht rechtfertigen kann - erhebliche verfassungsrechtliche Bedenken dagegen, selbst dann, wenn das Gericht im Tatsachenbereich zur Feststellung des Zusammenlebens der Beschwerdeführerin mit einem anderen Mann gelangt sein sollte, auf eine Verwirkung schließen zu dürfen: a) Die geschiedene Ehefrau, die sich wiederverheiratet, verliert ihren Unterhaltsanspruch (§ 1586 BGB). Geht sie eine neue Ehe ein und wird die Ehe wieder aufgelöst, so kann sie von dem früheren Ehegatten Unterhalt nach § 1570 BGB (so genannten Betreuungsunterhalt) verlangen, wenn sie ein Kind aus der früheren Ehe zu pflegen oder zu erziehen hat (§ 1585a BGB). Folgt man den Denkgesetzen, dann ist Eheschließung qualitativ mehr als nichteheliches Zusammenleben. Eine Kinder betreuende Ehefrau wie die Beschwerdeführerin, die also nach der Scheidung heiraten würde, würde zwar wegen § 1586 BGB den Unterhaltsanspruch verlieren. Würde sie danach wieder geschieden, wäre die zweite Ehe kinderlos, müsste sie weiterhin minderjährige Kinder aus der ersten Ehe betreuen, lebte ihr Unterhaltsanspruch gegen den (geschiedenen) Vater der Kinder wieder auf. Heiratet sie nicht, lebt sie mit dem neuen Mann nur "eheähnlich" zusammen, so soll der Anspruch verwirkt sein? Verwirkung bedeutet: Der Anspruch ist endgültig verloren. Er kann nicht wieder aufleben. Das OLG Hamm hat mit Blick auf die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 06.02.2001 (das immerhin ist berücksichtigt) eine Verwirkung nicht in vollem Umfange, wohl aber eine Verwirkung bis auf den Notunterhalt angenommen. Würde die Beschwerdeführerin sich jetzt von ihrem angeblichen Lebensgefährten trennen, dann könnte ihr voller, ungeschmälerter Unterhaltsanspruch nicht wieder aufleben. Das heißt: Für ein weniger (Zusammenleben statt Eheschließung) würde sie mit einem Mehr "bestraft". Das ist - abgesehen davon, dass hier Moralvorstellungen über Recht und Gesetz siegen, ein nicht zu leugnender Verstoß gegen die Denkgesetze: Ein Weniger an Ursache kann nicht mehr an Folgen auslösen als ein Mehr an Ursache. Es wäre allenfalls mit den Denkgesetzen zu vereinbaren, wenn das Oberlandesgericht Hamm den § 1586 BGB für das von ihm angenommene eheähnliche Lebensverhältnis der Beschwerdeführerin analog angewendet hätte, mit der Folge, dass bei Beendigung dieses Verhältnisses der Unterhaltsanspruch, so er sich aus § 1570 BGB weiter rechtfertigen ließe, wieder auflebte. b) Unterhaltsleistungen schränken den Verpflichteten in seiner durch Artikel 2 I GG geschützten Handlungsfreiheit ein, die allerdings nur im Rahmen der verfassungsmäßigen Ordnung gewährleistet ist. Nach der ständigen Rechtsprechung des BVerfG steht die Auferlegung von verschuldensunabhängigen Unterhaltspflichten zum Ausgleich von Bedürfnislagen, die in Verbindung mit einer geschiedenen Ehe stehen, im Einklang mit Art. 6 I GG und ist deshalb vom Verpflichteten als Einschränkung seiner Handlungsfreiheit hinzunehmen, sofern dabei die vom Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gezogenen Grenzen nicht überschritten werden (vgl. BVerfG, FamRZ 1981, 745). Dies gilt insbesondere für den Ausgleich von Nachteilen aus einer sogenannten Haushaltsführungsehe. Beim Betreuungsunterhalt aus § 1570 BGB kommt hinzu, dass sowohl der Anspruch des betreuenden Elternteils als auch die Verpflichtung des anderen im Interesse der Kinder durch Artikel 6 II S. 1 GG verfassungskräftig begründet sind, wonach Pflege und Erziehung der Kinder das natürliche Recht der Eltern, aber auch die zuvörderst ihnen obliegende Pflicht sind. Im Interesse der betroffenen Kinder gebieten es deshalb Art. 6 II S. 2 i. V. m. Art. 2 I und Art. 1 I GG, dass nacheheliche Unterhaltsregelungen geschiedener Ehegatten jede Regelung vermeiden, die sich für die Entwicklung der Kinder nachteilig auswirken könnte. Kinder geschiedener Ehegatten müssen darauf verzichten, mit ihren Eltern in einer Familiengemeinschaft zusammen zu leben. Die abträglichen Folgen dieses gestörten familiären Zustandes würden erheblich verstärkt, wenn sie zudem auch noch weitgehend die Betreuung durch den Elternteil entbehren müssten, dem sie zugeordnet sind, weil dieser auf eine Erwerbstätigkeit angewiesen wäre. Es entspricht vielmehr dem Wohl der Kinder, wenn sie sich auch nach der Trennung ihrer Eltern in der Obhut eines Elternteils wissen, der hinreichend Zeit hat, auf ihre Fragen, Wünsche und Nöte einzugehen. In dieser Sicht dient der Unterhaltsanspruch des bedürftigen Ehegatten zur Sicherung der Wahrnehmung seiner Elternverantwortung, die einen wesensbestimmenden Bestandteil des Elternrechts nach Art. 6 II S. 1 GG bildet (vgl. BVerfG a. a. O. (NJW 1981, 1771, 1772)). Umgekehrt bewirkt die fortbestehende Elternverantwortung des Verpflichteten aus Art. 6 II S. 1 GG unmittelbar kraft Verfassungsrechts eine Einschränkung seiner Handlungsfreiheit aus Art. 2 I GG. § 1579 BGB ist vor diesem allgemeinen verfassungsrechtlichen Hintergrund die einfachrechtliche Konkretisierung des Verhältnismäßigkeitsprinzips. Angesichts der verfassungsrechtlichen Begründung nachehelicher Unterhaltsansprüche, insbesondere der grundgesetzlichen Verwurzelung des Betreuungsunterhaltes aus § 1570 BGB, bedürfen deshalb Ausnahmen von der Unterhaltspflicht aus Gründen der Verhältnismäßigkeit zunächst ihrerseits verfassungsrechtlicher Rechtfertigung. Dieser Gesichtspunkt hat für die Auslegung des unbestimmten Rechtsbegriffs “ebenso schwerwiegender Grund” in § 1579 Nr. 7 BGB grundlegende Bedeutung. Er ist in den konkreten Fallgruppen des § 1579 Nr. 1 bis Nr. 6 BGB zusammen gefaßt und dahin berücksichtigt, daß entweder die Ehe als Unterhaltsgrund nur von kurzer Dauer war, wobei indes in Anknüpfung an Art. 6 GG Kindererziehungszeiten hinzukommen, oder verschiedene Arten schwerwiegender Verstöße gegen die Person oder auch Vermögensinteressen des Verpflichteten vorliegen, die dem nachwirkenden verfassungsrechtlichen Leitbild der Ehe auf wechselseitige Achtung und Fürsorge beruhender Lebensgemeinschaft in besonderem Maße widersprechen. Schon der bei einfachrechtlicher Auslegung des § 1579 Nr. 7 BGB notwendige Vergleich mit den vorangehenden Tatbeständen - der Grund muß ebenso schwer wiegen - führt dazu, nur solche Tatbestände unter Nr. 7 zu subsumieren, die solchen schwerwiegenden Verstößen gegen die Person oder Vermögensinteressen des Verpflichteten gleichkommen, die insbesondere die Intensität eines offensichtlich schwerwiegenden, eindeutig beim Verpflichteten liegenden Fehlverhaltens zu erreichen, auch wenn § 1579 Nr. 7 BGB im systematischen Gesamtzusammenhang objektive Gründe ohne subjektive Verschuldenskomponente erfassen will. Nur unter dieser Prämisse hat das BVerfG den Katalog des § 1579 BGB alter Fassung zustimmend als konkretisierte Verhältnismäßigkeitsgrenze beschrieben (BVerfG, a. a. O.). Es geht deshalb nicht an, den ebenso schwerwiegenden Grund auf Sachverhalte zu erweitern, die dazu führen, daß die aus der Unterhaltspflicht erwachsende Belastung die Grenze des dem Verpflichteten Zumutbaren überschreitet (so aber BGH, FamRZ 1989, 487 = NJW 1989, 1083,1086). Der weitere Billigkeitsmaßstab der Zumutbarkeit kann nicht als Scheunentor für richterliche Evidenzwertungen den engeren und strengeren Maßstab des § 1579 Nr. 7 BGB ersetzen; er kann dies weder aus einfachrechtlichen noch aus verfassungsrechtlichen Gründen. Das verfestigte mehrjährige Zusammenleben des Unterhaltsberechtigten mit einem neuen Partner nach der Scheidung hat nicht das objektive Gewicht, wie etwa offensichtlich schwerwiegendes, eindeutig beim Berechtigten liegendes Fehlverhalten. Im Gegenteil: Die Zuwendung zu einem neuen Partner, auch das Zusammenleben in einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft, steht als intimste Lebensgestaltung unter dem Schutz des Art. 2 I GG und Art. 1 I GG. Es unterliegt - verfassungsrechtlich gewährleistet - der willkürlich freien Entscheidung des geschiedenen Ehegatten, ob und wie er eine neue Partnerschaft eingeht, insbesondere, ob er den neuen Partner heiraten will oder nicht. Deshalb ist es auch im Hinblick auf § 1586 I BGB, wonach der Unterhaltsanspruch mit der Wiederheiratung erlischt, nicht treuwidrig, daß es der Unterhaltsberechtigte bei einer verfestigten nichtehelichen Lebensgemeinschaft beläßt. Er kann von Verfassung wegen nicht zur Eheschließung gezwungen werden. Es obliegt ihm deshalb auch nicht, einen gesicherten Unterhaltsanspruch gegen den früheren Ehegatten aufzugeben, insbesondere dann nicht, wenn der, wie im vorliegenden Fall, auf dem guten verfassungsrechtlichen Grund fortbestehender gemeinsame Elternverantwortung für die Kinder beruht (Art. 6 II S. 1 GG), und er ist demzufolge nicht verpflichtet, sich in eine andere Unterhaltsabhängigkeit zu begeben, um damit dem Verpflichteten zu gestatten, die Unterhaltslast, die er aus gleichem verfassungsrechtlichen Grund zu tragen hat, einem Dritten zu überlassen, der im Gegensatz zu ihm für die fehlende oder eingeschränkte Erwerbsfähigkeit aus Gründen der Kinderbetreuung keinerlei Kompensation zu leisten hat. Verletzt der Unterhaltsberechtigte somit durch das Zusammenleben mit dem neuen Partner keine rechtlich geschützten Interessen des Verpflichteten, steht vielmehr sein Verhalten unter dem Schutz des Art. 2 Abs. 1, Art. 1 Abs. 1 GG, so kann man seinem Verhalten bei wertender Betrachtung nicht jenes objektive Schwergewicht zumessen, das schwerwiegendem subjektiven Fehlverhalten des Berechtigten gleichkäme. Es kann deshalb nicht als Ausprägung des Verhältnismäßigkeitsprinzips herangezogen werden, um einen Unterhaltsanspruch einzuschränken. c) Nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 06.02.2001 zur Unverzichtbarkeit des Betreuungsunterhaltsanspruchs hätte das Oberlandesgericht Hamm grundsätzlich nachdenken müssen darüber, ob nicht beispielsweise sogar der § 1586 BGB noch verfassungskonform sei: Wenn - mit dem Bundesverfassungsgericht - der Unterhaltsanspruch einer kinderbetreuenden Mutter - nicht der Mutter wegen gegeben ist, sondern sich als Ausfluss des Anspruchs des betreuten Kindes im Range eines Grundrechts (auf Betreuung durch zumindest einen Elternteil) darstellt, tauchen zumindest ganz erhebliche Zweifel auf daran, warum denn dieser Unterhaltsanspruch der Mutter gegen den Vater des Kindes bei Wiederverheiratung der Mutter sozusagen untergehen oder als Unterhaltsanspruch auf den neuen Ehemann transferiert wird: Anders: Solange der Unterhalt einer Frau zumindest auch dazu dient, Kinder (aus einer früheren Ehe) zu betreuen und damit das Grundrecht der Kinder auf Betreuung erfüllen zu können, ist es nur schwer einzusehen, warum für diesen Unterhalt ein neuer Ehemann, der nicht Vater der Kinder ist, verantwortlich sein soll, zur Bezahlung dafür herangezogen wird; wenn schon zumindest erhebliche Zweifel daran auftauchen, es könne rechtmäßig sein und mit der Verfassung vereinbar, dass der Unterhaltsanspruch einer kinderbetreuenden Mutter gegen den Vater der Kinder infolge ihrer Wiederverheiratung erlösche, obwohl (weil) sie ja weiterhin nachwirkende Pflichten aus der aufgelösten Ehe erfüllt, nämlich die Kinder betreut, dann müssen jedenfalls, sobald man die Begrifflichkeit der Verwirkung im Munde führt, die erheblichsten Zweifel auftauchen. 4. Auch soweit das Oberlandesgericht Hamm in Beobachtung der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 06.02.2001 die Verwirkung nur die Folge haben lässt, dass der Unterhaltsanspruch der Beschwerdeführerin reduziert wird auf das vom Oberlandesgericht Hamm angenommene Existenzminimum von € 730,00, begegnet dies den erheblichsten Bedenken: Das Bundesverfassungsgericht hat bereits 1981 zu § 1679 BGB in der Urfassung des ersten Eherechtsreformgesetzes festgestellt, zwar könne der Betreuungsunterhaltsanspruch einer Frau wegen groben Fehlverhaltens verwirkt werden. Es müsse aber um jeden Preis vermieden werden, dass der Lebensstandard der Kinder infolge eines Fehlverhaltens der Mutter, das am allerwenigsten die Kinder zu vertreten hätten, absinke bis dahin, dass die Familie von Sozialhilfe oder die Mutter vom Unterhalt der Kinder mitleben oder einer Erwerbstätigkeit nachgehen müsse (mit der weiteren Folge, dass die Kinder, nachdem sie schon den Vater als ständige Betreuung vermissten, nun auch die Mutter vermissen müssen). Den Unterhaltsanspruch der Mutter aber auf den Notunterhalt zu reduzieren, bedeutet zugleich, dass der Lebensstandard der Kinder wiederum in Folge eines der Mutter zugerechneten Fehlverhaltens - Verwirkung - absinkt. Bis zur Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 06.02.2002 (XII ZR 20/00) war es festgefügte Rechtsprechung, dass Kinder einen Mindestunterhaltsbedarf haben sollten, die kinderbetreuende Mutter als Erwachsene hingegen nicht. Die Grundannahme, der unterhaltsempfangende Teil der Familie teile, was als Barunterhalt bei ihr ankomme, tatsächlich in so viele Häufchen, wie Unterhaltsberechtigte existieren , und teile jedem Unterhaltsberechtigten nur "seine Quote" zu, ist weltfremd. Das hat - in den Gründen - schon das Bundesverfassungsgericht unter 1 BvR 154/9 in Zusammenhang mit der bereits angesprochenen Verwirkungsproblematik alter Fassung dargestellt. Die Auffassung ist nicht nur weltfremd. Sie steht auch im Widerspruch zu sonstigem Recht, beispielsweise dem Sozialhilferecht, das ausdrücklich beispielsweise in den §§ 16 und 122 BSHG vom Einkommen der Bedarfsgemeinschaft ausgeht und damit ganz selbstverständlich unterstellt, dass eine Bedarfsgemeinschaft aus einem Topf wirtschafte. Indem das Oberlandesgericht Hamm mit dem Verwirkungsargument den Anspruch der Beschwerdeführerin auf einen Notunterhalt reduziert (und gleichzeitig auf diesen Notunterhaltsanspruch auch noch fiktives Eigeneinkommen der Beschwerdeführerin unter Verletzung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vom 13.06.2001 nach der Anrechnungsmethode 1 : 1 anrechnet, d. h. der Beschwerdeführerin auch jede Möglichkeit nimmt, durch tatsächlichen Hinzuverdienst den Lebensstandard (den eigenen und den der Familie) wieder anzuheben), schädigt das Oberlandesgericht Hamm die Kinder, verletzt deren Grundrecht aus Art. 6 GG, leugnet das Oberlandesgericht Hamm die Auswirkungen der Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts 1 BvR 154/79 und 1 BvR 12/92. Selbst wenn die Beschwerdeführerin eine ihr zugemutete, nach allgemeiner Rechtsprechung ab ihr nicht zumutbare, Erwerbstätigkeit ausbaute - und dabei die Betreuung der Kinder vernachlässigte - notgedrungen - würde jeder verdiente EURO auf den "Notunterhaltsbedarf" angerechnet; einen höheren Lebensstandart für sich und die Kinder könnte die Beschwerdeführerin nur dann erreichen, wenn sie so viel arbeitete, dass sie netto mehr als € 730,00 verdiente, als wenigstens halbschichtig. 5. Das Oberlandesgericht Hamm hat in beiden Entscheidungen unter Verletzung des Rechtsstaatsgebots das Zusammenleben der Beschwerdeführerin mit ihrem Freund als "eheähnliches Zusammenleben" gewertet. Die Ehe und die nichteheliche Lebensgemeinschaft unterscheiden sich zunächst - das liegt in der Natur der Sache - darin, dass keine Eheschließung vorliegt. Damit eine Gemeinschaft zwischen Mann und Frau als eheähnlich bezeichnet werden kann, müsste diese Verbindung zumindest die wesentlichen Kriterien erfüllen, die - abgesehen von den Formalien der Eheschließung - die Ehe ausmachen. Dazu gehört schon nach der Legaldefinition des § 1353 BGB die eheliche Lebensgemeinschaft und die wechselseitige Verantwortung. Dazu gehört, dass sie gem. § 1356 BGB die Haushaltsführung in gegenseitigem Einvernehmen regeln, dazu gehörte die Verpflichtung, durch Arbeit und Vermögen die Familie angemessen zu unterhalten (wirtschaften aus einem Topf). All dies fehlt hier, nach zweifacher Beweisaufnahme festgestellt, unzweifelhaft: Der Freund der Beschwerdeführerin hat klar und nachvollziehbar erklärt, dass und warum er nicht einmal im Traum darüber nachdenke, noch einmal irgendeine Verantwortung für eine Frau (und deren Familie) zu übernehmen. Durch Vernehmung seiner Mutter und seiner Tochter wurde festgestellt, dass er autark lebt, dass seine Wohnung von seiner Mutter in Ordnung gehalten wird, die darin ihre Lebensaufgabe sieht. Es ergibt sich somit, dass die Beschwerdeführerin und ihr Freund lediglich Teile ihrer Freizeit - möglicherweise wesentliche Teile ihrer Freizeit - zusammen verbringen. Damit sind sie eben nicht Schicksalsgemeinschaft. Sie teilen Freude, aber sie teilen nicht Leid. Das unterscheidet das Verhältnis der Beschwerdeführerin zu ihrem Freund so sehr von einer Ehe, dass die Schlussfolgerung , dieses Verhältnis sei "eheähnlich" eine vorsätzliche falsche, unzulässige Subsumtion eines Lebenssachverhalts unter einen feststehenden Rechtsbegriff darstellt. Das Verhältnis der Beschwerdeführerin zu ihrem Freund ist das Gegenteil von eheähnlich. Das Verhältnis reduziert sich auf eine "Sex- und Spaß-Gemeinschaft", nicht weniger, allerdings eben und vor allem auch nicht mehr. Es erweist sich so, dass diese Art der Subsumtion nichts mehr mit den Denkgesetzen zu tun hat, sondern vordergründig als Vehikel missbraucht wird, zu § 1579 BGB und damit zur Verwirkung gelangen zu können, nach dem Motto reiner Interessenjurisprudenz:
"Reim dich, oder ich fress' dich."
6. Das Oberlandesgericht Hamm hat erklärt, auf die subjektive Willensrichtung der Beschwerdeführerin und ihres Freundes komme es nicht an. Die Bundesrepublik Deutschland, die die allgemeine Erklärung der Menschenrechte ratifiziert hat, ist anderer Meinung. Art. 16 der allgemeinen Erklärung der Menschenrechte gewährt Männern und Frauen das Recht zur Eheschließung, bestimmt aber zugleich, dass die Ehe nur unter der freien und vollen Willenseinigung der zukünftigen Ehegatten geschlossen werden dürfe. Zumindest erkennend, dass die Beschwerdeführerin nicht zur Eheschließung mit der Folge des § 1586 BGB gezwungen werden kann - ihr Freund auch nicht - musste man zur Konstruktion eines eheähnlichen Verhältnisses gelangen, ob der Sachverhalt dafür taugt oder nicht. Da er - siehe vorstehend - außerhalb jeden Zweifels nicht dazu taugt, weil das Leben, das die Beschwerdeführerin und ihr Freund führen, außer der Sexualität und einigem sonstigen Freizeitvergnügen nichts mit einer Ehe gemeinsam hat, läuft also die Argumentation des Oberlandesgerichts Hamm unausgesprochen nur auf eines hinaus: Der Beschwerdeführerin wird vorgeworfen, sie lebe ihre Sexualität aus, und dies allein schon sei für den geschiedenen Ehemann nicht hinnehmbar: Es sei ihm nicht zuzumuten, unter diesen Aspekten noch Unterhalt zu bezahlen, der über Notunterhalt mit Blick auf die Bedürfnisse seiner Kinder hinausgehe. Offensichtlich fällt dem Oberlandesgericht Hamm nicht ein, einmal die Gegenprobe zu unternehmen und zu fragen, ob es denn irgendwelche Auswirkungen auf den Unterhalt habe, wenn der (geschiedene) Ehemann (auch in sexueller Hinsicht) ein Leben führe, wie es ihm passt. Die Antwort darauf muss folgerichtig sein, dass dies gar keinen Einfluss hat, weil es seine Angelegenheit sei, wie er sein Leben gestalte. Koppelt man dann wieder zurück, ergibt sich: Eine geschiedene Frau, Mutter zweier betreuungsbedürftiger Kinder, auf Unterhalt angewiesen gegen den geschiedenen Ehemann und Vater dieser Kinder, muss, wenn sie ihren uneingeschränkten Unterhaltsanspruch erhalten will, das zölibatäre Leben eine Nonne führen. Heiratet sie, verliert sie ihren Unterhaltsanspruch. Hat sie wechselnde sexuelle Männerbekanntschaften, riskiert sie den Verlust des Sorgerechts und darüber den Verlust des Betreuungsunterhalts.(und darauf haben geschiedene Männer einen geradezu lauernden Dauerblick). Lebt sie - ganz bewusst - neben einem anderen Mann her in einer losen "Lust- und Spaß-Beziehung", wird sie (und werden indirekt die Kinder) für solches Verhalten, das dem Ehemann reziprok keinen wie auch immer gearteten Vorwurf eintragen würde und für ihn keine Konsequenzen hätte, abgestraft. Offensichtlich ist diese Überlegung weder dem Oberlandesgericht Hamm noch sonst der Familienrechtsprechung in Deutschland auch nur eine Überlegung wert. Hier kommt mehr als deutlich männliches Dominanzgebaren zum Ausdruck: Das geht - man möge mir die Deutlichkeit nachsehen - stark in die Richtung, dass, wer bezahle, nach wie vor bestimme, und sei es über das Sexualverhalten des Unterhaltsempfängers. Angesichts der schieren Zahl - es dürften zu 99 % Frauen sein, die nach Trennung und Scheidung Kinder betreuen und auf Unterhalt angewiesen sind - stellt dies zweifellos eine geschlechtsspezifische Diskriminierung der Frauen, die ihrer Rolle als Gebärerin der Kinder und nahezu folgerichtig auch ihrer Rolle als Betreuerin der Kinder gerecht werden, dar: Wenn mit dem Bundesverfassungsgericht (siehe oben) der Betreuungsunterhalt, typischerweise der Betreuungsunterhalt der Frauen, hier der Betreuungsunterhalt der Beschwerdeführerin nicht ihretwegen, sondern der von ihr zu betreuenden Kinder wegen bezahlt wird, ist es deshalb a priori verfehlt, diesen Unterhalt letztlich dann noch wegen eines Freizeitverhaltens dieser Frau (nicht mehr und nicht weniger) zu reduzieren und sie, wollte sie das vermeiden, zu einem zölibatären Leben zu zwingen, während die Betreuungsleistung - deren Unterstützung der Betreuungsunterhalt dient - durch eben diese Form der Lebensgestaltung nicht andeutungsweise tangiert oder beeinträchtigt wird. Die Beschwerdeführerin hat Recht auf Sexualität, es verletzt die Beschwerdeführerin in ihrer Menschenwürde, verletzt im übrigen auch den Gleichheitsgrundsatz, wenn an das Ausleben dieser Sexualität Sanktionen - Unterhaltsverlust - geknüpft werden. Faktisch wird gegen Art 16 der Erklärung der Menschenrechte Druck auf die Beschwerdeführerin - und ihren Freund - ausgeübt in Richtung Eheschliessung. 7. Infolge der Reduktion des Unterhaltsanspruchs der Beschwerdeführerin auf den Notbedarf (infolge Verwirkung nach § 1579 Ziff. 7 BGB) war für das Oberlandesgericht Hamm die Durchführung des begrenzten steuerlichen Realsplitting bedeutungslos geworden: Eine Mithilfe des begrenzten steuerlichen Realsplitting nach § 10 EStG bewirkte Erhöhung des Nettoeinkommens des (geschiedenen) Ehemannes konnte aus Sicht des Oberlandesgerichts Hamm folgerichtig keine Auswirkungen mehr auf den Unterhaltsanspruch der Beschwerdeführerin haben. Weil das Oberlandesgericht Hamm aber sich konstant weigert, im Erst-Titulierungsprozess die steuerlichen Auswirkungen des begrenzten steuerlichen Realsplitting zu berücksichtigen, und um zu vermeiden, dass im Falle des Erfolges dieser Verfassungsbeschwerde das Oberlandesgericht Hamm möglicherweise gezwungen wird, von der Annahme einer Verwirkung abzusehen, dann aber im nächsten Anlauf das Realsplitting nicht berücksichtigen wird, vorsorglich dies, was ich Form meines im März 2003 erscheinenden Aufsatzes in der FuR darstelle: Das OLG Naumburg hat mit Urteil vom 11.12.2001 - 14 UF 71/01 - sich geweigert, den Vorteil aus Realsplitting zu errechnen und aus dem so ermittelten höheren Nettoeinkommen konsequent höheren Unterhalt zuzusprechen. Sein Leitsatz:
Mein Aufsatz dazu erscheint in Heft 5 der FuR ( Familie und Recht FuR 2003, 342 ff ) und lautet: Der Entscheidung des OLG Naumburg ist nicht zu folgen. 1. § 10 I 1 EStG ist nicht eingeführt worden, um den Unterhaltspflichtigen zu entlasten, sondern um im Rahmen des Familienlastenausgleichs der aus dem Unterhaltspflichtigen, der Unterhaltsberechtigten und etwaigen weiteren unterhaltsberechtigten Kindern bestehenden Bedarfsgemeinschaft spiegelbildlich zur fortbestehenden Familiengemeinschaft in intakter Ehe ein angemessenes, zur Bedarfsbedeckung aller Familienangehöriger verfügbares Einkommen zu belassen, die bösen steuerlichen Folgen des Wegfalls des vom Bundesverfassungsgericht erzwungenen Splittings zumindest zu dämpfen. Das (echte) Ehegattensplitting ist auf Druck des Bundesverfassungsgerichts eingeführt worden losgelöst von jeder konkreten Unterhaltsproblematik: Zur gemeinsamen Einkommenssteuererklärung mit der Folge, dass das Einkommen beider Eheleute aus der Splittingtabelle ermittelt wird, sind alle Eheleute zugelassen unabhängig davon, ob und in welchem Umfang eine wechselseitige Unterhaltspflicht oder Unterhaltspflicht gegenüber Kindern besteht. Haben sich Eheleute getrennt, ist aus Rechtsgründen das Ehegattensplitting für die Zeit mit Beginn des auf die Trennung folgenden Jahres ausgeschlossen. Wenn in einer solchen Situation Unterhaltspflichten unter den Ehegatten bestehen, führt dies unweigerlich zu einer Verletzung des Art. 6 I GG (Schutz von Ehe und Familie), weil sich an der Ausgangssituation nichts geändert hat, der Schuldner aber ohne Berücksichtigung seiner nachwirkenden Unterhaltspflicht aus §§ 1361, 1570 ff BGB konfiskatorische Steuern zahlen würde.
Als der Gesetzgeber über Lösungsmöglichkeiten nachdenken musste, bot sich durchaus die Idee an, das Splitting auch über den Stichtag des 01.01. des auf die Trennung folgenden Jahres hinaus auszudehnen. Auf Trennung folgt aber in aller Regel Scheidung. Scheidung ermöglicht es dem unterhaltspflichtigen wie dem unterhaltsberechtigten geschiedenen Ehepartner, sich wiederzuverheiraten. Wiederverheiratet sich der unterhaltsberechtigte Ehepartner, scheidet ein Unterhaltsanspruch auf seiner Seite (zumindest vorübergehend) aus. Ein Problem macht eine Wiederverheiratung des unterhaltspflichtigen Ehepartners. Ließe man auch für diese Fälle das Ehegattensplitting analog zu, führte dies zu einem "Ehegattensplitting zu dritt" (und wenn die zweite Ehe mit Unterhaltspflichten endet, der Unterhaltspflichtige sich zum dritten Mal wieder verheiratet, zu einem Ehegattensplitting zu viert). Das wäre durchführbar. Die Franzosen regeln es so über ein Punktesystem, beziehen in das Splitting sogar die Kinder ein. Das Gesamteinkommen eines Mannes und seiner drei geschiedenen Frauen wäre zu addieren, durch vier zu teilen und dieses jeweilige Viertel nach der Grundtabelle zu versteuern. Gesetzestechnisch ist das nicht schwierig. Diese Lösung hätte aber in einer großen Zahl von Fällen zu pauschaler Steuererleichterung geführt, ohne dass notwendigerweise ein konkreter Unterhaltsanspruch in Rede stand. Irgendwie erschien diese Lösung dem Deutschen Bundestag auch unmoralisch, hätte in einen Steuerverbund gebettet, was nicht zusammengehört. Deshalb wurde das begrenzte steuerliche Realsplitting eingeführt. Das ist kein vollständiger Ersatz für das Ehegattensplitting, weil das Realsplitting (deshalb der Name "Real") nicht an die fortbestehende Ehe oder irgend welche abstrakten Nachwirkungen ehelicher Pflichten nach Scheidung anknüpft, sondern ganz real an eine bestehende Unterhaltsverpflichtung, und es dem unterhaltspflichtigen wie steuerpflichtigen Ehegatten lediglich ermöglicht, tatsächlich gezahlten Unterhalt an den dauerhaft getrenntlebenden oder geschiedenen Ehegatten, gedeckelt durch die Obergrenze von € 13.805,00, mit dessen Zustimmung als Sonderausgaben von seinem steuerpflichtigen Einkommen abzuziehen. Die Zustimmung des empfangenden Ehegatten bewirkt, dass er wiederum den empfangenen Unterhalt wie steuerpflichtiges eigenes Einkommen versteuern muss. Würden beide Ehepartner exakt gleich viel verdienen, in gleichem Umfange steuerpflichtig sein, (lassen wir die Unlogik mal beiseite, dass dann kaum ein Anspruch auf Unterhalt bestehen würde), würde der Steuervorteil aus abzugsfähigen € 13.805,00 beim Unterhaltspflichtigen zu einem Steuervorteil führen. Der Unterhaltsberechtigte freilich, der die empfangenen € 13.805,00 zusätzlich zu seinem (gleich hohen) Einkommen zu versteuern hätte, würde mehr Steuern bezahlen, als der andere Ehepartner spart. Deshalb rechnet sich das begrenzte steuerliche Realsplitting immer nur dann, wenn der Unterhaltspflichtige Steuern zahlt, der Unterhaltsberechtigte ohne Unterhaltszurechnung keine Steuern schuldet, oder wenn der Unterhaltspflichtige mit hohem Einkommen weit in die Steuerprogression vorgestoßen ist, während sich der Unterhaltsberechtigte ohne Zurechnung des Unterhalts noch in der Proportionalzone befindet oder weit im unteren Bereich der Progressionszone. 2. Noch einmal: Ziel der Regelung war die Realisierung der Grundrechte aus Art. 6 GG I und II im realen Leben: Bis dahin hatte der Gesetzgeber die Unterhaltsbelastung des Pflichtigen schlicht mißachtet oder übersehen mit der Folge, dass er der Besteuerung nach Maßgabe der Grundtabelle unterlag und darunter nicht nur er, sondern seine auf Unterhalt angewiesene Familie gelitten hat. Mit Eröffnung des begrenzten steuerlichen Realsplitting, eingeführt zum 1.1.1979 mit einem berücksichtigungsfähigen Unterhalt bis zu DM 9.000,00, dann aufgestockt auf DM 18.000,00, schließlich auf DM 27.000, wurde jedenfalls bis zum abzugsfähigen Höchstbetrag von jetzt € 13.805,00 dieser glatte Verfassungsverstoß geheilt. (Ob das vor dem Hintergrund, dass in aller Regel Gattenunterhalt als Betreuungsunterhalt nach § 1570 BGB geschuldet ist, und dieser Betreuungsunterhalt seine innere Rechtfertigung nicht in der originären Unterhaltsbedürftigkeit des empfangenden Ehegatten, sondern in seiner Verpflichtung, sich um die Realisierung des Grundrechts der gemeinsamen Kinder auf Betreuung zu kümmern, weshalb er von Erwerbstätigkeit freigestellt sein müsse, in vollem Umfange die Erfordernisse des Art. 6 II GG erfüllt, soll hier nicht erörtert werden. Zweifel immerhin bestehen. 3. Der Ansatz des Oberlandesgerichts Naumburg indessen, der kulminiert in dem Satz,
ist deshalb schlicht falsch, nicht einmal an der Rechtswahrheit orientierte petitio principii. Ziel war, der Familie in Trennung zumindest nicht viel weniger an Einkommen zu belassen, als der ungetrennten Familie an Einkommen zur Verfügung gestanden hat. Die Mehrung des Einkommens des Unterhaltsschuldners qua Steuerersparnis ist deshalb nicht Ziel, sondern Mittel, den angestrebten Zweck, für die Familie ein Mehr an Einkommen unversteuert zu belassen, zu erreichen. Ohne Unterhaltspflicht kein Realsplitting. (Siehe dazu und zur expliziten gesetzgeberischen Absicht, den Unterhaltsberechtigten am Vorteil des Realsplitting teilhaben zu lassen, Buob, FamRZ 1981, 233, mit Hinweis auf Oswald, AnwBl 1980, 336, aber auch OLG Frankfurt in FamRZ 1981, 293 f, das mit Blick auf den isolierten steuerlichen Bezug mit Wirkung auf den Unterhalt die Klage auf Zustimmung zum begrenzten steuerlichen Realsplitting - seither völlig unangefochten und flächendeckend anerkannt - zur Familiensache erklärte) 4. Unterhalt ist nicht erst dann geschuldet, wenn ein Gericht rechtskräftig darüber befunden hat. Unterhalt ist geschuldet, wenn auf Seiten des Pflichtigen Leistungsfähigkeit besteht und auf Seiten des Berechtigten ein Bedarf, für den Bedarf Normen existieren, die dies in einen Anspruch umwandeln. Die Gerichte begründen nicht einen Unterhaltsanspruch, sondern bestätigen den vorhandenen Unterhaltsanspruch. Deshalb ist jede Überlegung deutscher Gerichte, so auch die des Oberlandesgerichts Naumburg, ein Steuerfreibetrag im Sinne des § 10 I 1 EStG könne allenfalls eingetragen werden auf der Lohnsteuerkarte, wenn die Unterhaltspflicht feststehe, entweder Ausdruck göttlicher Selbstüberhebung der Gerichte oder verzweifelte Flucht vor der Benutzung von Rechenprogrammen. (Am Rande: Auch die Teilnahme an einem so sich auswirkenden Steuerfreibetrag leugnet das OLG, freilich, soweit ersichtlich, als erstes und einziges in der Republik). Ich tendiere zur Annahme, es habe mit dem Rechen- und Rechnerproblem zu tun, denn die Gerichte widerlegen sich selbst: Solche Rechenprogramme sind auf dem Markt erhältlich. Wenigstens zwei davon sind exzellent. Beide errechnen unter Berücksichtigung auch der Unterhaltsansprüche vorhandener Kinder den Unterhaltsanspruch des Ehegatten. Mit diesem ersten Ergebnis wird alsdann eine erste Steuerersparnisberechnung durchgeführt und so das sich ergebende neue, höhere, weil teilweise steuerfrei belassene Nettoeinkommen des Unterhaltsschuldners ermittelt, auch die neuen Zahlen betreffend der sich daraus ergebenden Unterhaltspflichten gegenüber Ehegatten und Kindern (!). Mit dem Ergebnis dieser zweiten Berechnung, soweit diese den Gattenunterhalt betrifft, wird eine weitere Steuerersparnisberechnung nach § 10 EStG durchgeführt (mit der Folge wie vor), und dann noch eine dritte Berechnung, die in aller Regel bereits erweist, dass von da an sich nur noch Veränderungen in der letzten Stelle vor oder sogar nur noch in den Stellen nach dem Komma ergeben. Mit der Behauptung,
disqualifiziert sich der Senat: Die Ausführungen belegen, dass der Senat solche Rechnungen nicht einmal durchgeführt hat, anderenfalls er wüßte, dass zweimalige, maximal dreimalige Berechnung genügt, ein Mehr schlicht sinnlos ist, so sinnlos wie die Ausurteilung von Unterhaltsbeträgen mit der zweiten Stelle hinter dem Komma. Die Behauptung des Senats,
belegt die vorstehende These der Realitätsferne des Senats einerseits und disqualifiziert den Senat: Ich jedenfalls bin in rund 2000 Unterhaltsprozessen seit 1980 nicht an Praktikabilitätsgrenzen gestoßen, nicht unsere erstinstanzlichen Gerichte, nicht das OLG Düsseldorf; schön: Was ich vorgerechnet habe, hat man mangels Rechenprogrammen bei den Gerichten lange Zeit nur im Wege der Schätzung " p x Daumen" nachvollzogen, man hat es aber - völlig problemlos und, ohne auch nur ein Problem daraus zu machen, nachvollzogen und danach judiziert. Die Behauptung, der Gesetzgeber habe zumindest mittelbar eine Begrenzung der Steuerausfälle für die Allgemeinheit durch das Verbot der Beteiligung des Unterhaltsberechtigten am Steuervorteil des Realsplitting angestrebt, ist vom Gesetz nicht gedeckt, ist nicht mal eine petitio principii, sondern schlicht unwahr, nicht mehr, soll hinter Betonung besonderer Staatstreue verschleiern, dass der Senat nicht rechnen kann oder nicht rechnen will. Unterhalt ist nach Einkommen geschuldet, und Einkommen ist stets das Nettoeinkommen, und das ist Brutto ./. Tara (Steuern und Sozialversicherungsbeiträge) = Netto, wobei die Steuern unter Beobachtung allgemeinen Steuerrechts, zu dem § 10 I 1 EStG ohne Zweifel gehört, zu ermitteln sind. Die Darstellung der Steuerlast auf der Grundlage geltenden Steuerrechts, Rechts (!!) immerhin, also auch des § 10 I 1 EStG, also auch unter Berücksichtigung von Unterhaltslasten, ist somit zwingende Voraussetzung jedweder Feststellung zum Nettoeinkommen und damit zum unterhaltsrelevanten Einkommen, und diese Feststellungen zu treffen, Recht anzuwenden, und trage es die Vorsilbe "Steuer-", ist Richteraufgabe. Einkommen als das zu sehen, was der Arbeitgeber auf den Monatslohnzetteln ausgerechnet hat, und 12 davon zu addieren, ist heutzutage, man sehe es mir nach, Rechtsprechung auf Grundschulniveau. Der Gesetzgeber hat keineswegs verboten, bei der Ermittlung des Unterhalts auch zu kalkulieren, wie sich Unterhaltsabzug beim steuerpflichtigen Einkommen des Schuldners auf das Nettoeinkommen und dies wieder auf den Unterhalt auswirkt. 5. Die Behauptung des Senats,
ist nicht nur nicht durchdacht, sondern das Gegenteil von richtig, schlicht falsch: Der rigoros Unterhalt und demzufolge die Eintragung eines Freibetrags verweigernde Unterhaltsschuldner muss vom Gericht in dessen Entscheidung vernehmen, dass, hätte er getan, was jeder andere vernünftige Mensch auch getan hätte, nämlich seine Unterhaltspflichten in voller Höhe zu erfüllen, und hätte er in dieser Höhe einen Freibetrag auf seiner Steuerkarte eingetragen, er über das Einkommen verfügen würde, das den geltend gemachten und zugesprochenen Unterhaltsanspruch rechtfertige. 6.) Andere OLG (allen voraus Hamm) verweigern - offensichtlich, weil sie es nicht besser können oder einfach nicht rechnen wollen - lediglich die sofortige Berücksichtigung bei der Erstermittlung des Unterhalts und verweisen seltsam unlogisch darauf, der Schuldner wisse ja noch gar nicht, was er als Freibetrag einzutragen hätte. Unlogisch und inkonsequent ist das deshalb, weil dieselben Gerichte den Schuldner zum "richtigen" Unterhalt verurteilen, ihm weil er Anlass zur Klage gegeben hat, die Kosten auferlegen und, wo beantragt, dem Gläubiger sogar Zinsansprüche wegen Verzuges zusprechen: Wie das, wenn der Schuldner doch "unwissend unschuldig" war ? Wurde er zur (verzinslichen) Zahlung verurteilt, weil er (den) Unterhalt schuldete, gibt es auch keinen Grund, ihn von der Eintragung des entsprechenden Freibetrages zu "verschonen". Immerhin: Diese Gerichte verweisen dann immerhin auf die Abänderungsklage: Der Verweis darauf, im laufenden Jahr der Verurteilung könne der Unterhaltsschuldner ja noch nachträglich den Freibetrag nach Massgabe des Urteils zum Erwachsenenunterhalt eintragen lasse, dann wisse man am 10. Januar des Folgejahres, wieviel Steuern der Schuldner gespart habe, könne dann neu rechnen und ggf. Unterhaltsabänderungsklage erheben, ist die Kapitulation des Zivilisten vor dem Steuerrecht: Die Lohnsteuerkarte mit den Eintragungen des Arbeitgebers ersetzt Denken und Rechnen. Anders: Die Justiz vertraut einem Lohnsachbearbeiter der kleinsten Klitsche mehr als der eigenen (Steuer-)Rechtskenntnis. Na Bravo. Dass a) dem Gatten der Mehrunterhalt des laufenden Jahres endgültig verloren ist, weil Nachforderung an der Rechtskraft scheitert, der hartnäckige "Verweigerer" häufig um mehrere tausend € begünstigt bleibt, für Sturheit den Segen des Gerichts erhält, dass b) die Schranke der Wesentlichkeit (10 %) zu überwinden ist, spätestens im zweiten Jahr bei der zweiten Abänderungsklage, wenn man aus der neuen Steuerkarte weiss, wieviel der Schuldner denn diesmal an Steuern durch höheren Unterhaltsabzug gespart habe, unüberwindlich, möglicherweise also die einmalige Rechtsverweigerung sich auf Jahre fortschreibt, dass c) bei solcher Sicht das Wort von der Prozesswirtschaftlichkeit bitte nicht mehr in den Mund genommen werden sollte, sei dann nur noch beiläufig erwähnt. 7. Wie der Senat eines Oberlandesgerichts auf der Grundlage der Verfälschung der gesetzgeberischen Absicht zum § 10 I 1 EStG, barer Unkenntnis über simple steuerliche Berechnungsmöglichkeiten einerseits und behaupteten Prämissen, die sich durch nichts rechtfertigen lassen, die im Gegenteil - ganz einfach falsch sind - dazu aufschwingt, gegen den Bundesgerichtshof zu votieren, ist nicht mehr nur tollkühn. Das ist törichte Spekulation auf Beifall der Gerichte, die auch nicht rechnen wollen, und nur darauf warten, beim OLG Naumburg abzuschreiben. Das gilt um so mehr, als das Oberlandesgericht Naumburg nicht nur die von ihm erwähnte Entscheidung des Bundesgerichtshofs angreift, sondern auch die Entscheidung des Bundesgerichtshofs XII ZR 266/96 vom 29.04.1998 (FamRZ 1998, 953 - 955), in der der Bundesgerichtshof ausdrücklich die Möglichkeit des Sonderausgabenabzugs (Unterhalt) auch für Zins- und Tilgungsleistungen eines Unterhaltsschuldners für ein Einfamilienhaus zuläßt, das von seiner Familie alleine bewohnt wird, während für Zins und Tilgung Gesamtschuldnerschaft mit dem unterhaltsberechtigten Ehegatten besteht. Das Oberlandesgericht Naumburg greift - mutmaßlich, ohne es zu wissen - auch den Bundesfinanzhof frontal an, der ausdrücklich den hälftigen Nutzungswert eines der Familie des Unterhaltsschuldners zu Wohnzwecken überlassenen Hauses (Miteigentum beider) als im Sinne des § 10 I 1 EStG abzugsfähigen Unterhalt qualifiziert. (Bundesfinanzhof XI R 127/96 = NJW 2000, 3735 f) Der Senat schneidet dem Unterhaltspflichtigen wie der von Steuerersparnis profitierenden unterhaltsberechtigten Familie zudem die Möglichkeit ab, Schulden, für die unter den Eheleuten Gesamtschuldnerschaft besteht, einerseits noch bei der Unterhaltsberechnung zu berücksichtigen und andererseits durch steuerlich günstige Gestaltung (eine monatliche Schuld von X gegenüber der Y-Bank wird zunächst als Unterhalt an die geschiedene Ehefrau gezahlt, die verpflichtet ist, dies mit befreiender Wirkung auch gegenüber dem Unterhaltsschuldner an die Bank Y weiterzuleiten) den Unterhalt zu erhöhen (siehe dazu der Unterzeichner in MDR 2000, 858 ff.). Das Oberlandesgericht Naumburg berücksichtigt mit keiner Silbe, dass die Nichtnutzung der steuerlichen Gestaltungsmöglichkeiten, die Nichtberücksichtigung des Sonderausgabenabzugs nach § 10 I 1 EStG häufig zu Sozialhilfebedürftigkeit der auf Unterhalt angewiesenen Familie führt und der Staat, den der Senat auf der einen Seite vor "uferloser Ausnutzung von Steuervorteilen" schützen will, so gezwungen wäre, andere Taschen - die des BSHG und des UVG - zu öffnen. Die Tränen über die Staatsbelastung qua steuerlicher Unterhaltsgestaltung sind also - bei Licht - Krokodilstränen. Was bleibt? Der Eindruck, der dritte Familiensenat des OLG Naumburg wolle sich mit Gewalt profilieren, der Eindruck, der Senat weigere sich, profane Rechnungen durchzuführen, beschränke sich aufs "vergeistigte Richten und das Aussprechen großer Rechtsgedanken", der Eindruck, dass der Senat, den Rechtsuchenden Parteien Steine statt Brot gewährt.
Wehret den Anfängen. Das Urteil gehört nicht zitiert, sondern in die große Ablage. Die Zurechnung von Einkünften aus den Vorteilen des begrenzten steuerlichen Realsplitting hat massive Auswirkungen: Die Beschwerdeführerin hat über beide Instanzen neben dem Elementarunterhalt auch Altersvorsorgeunterhalt geltend gemacht für die Zeit ab Rechtshängigkeit des Scheidungsverfahrens, daneben Krankenvorsorgeunterhalt. Nach den Entscheidungen des OLG Hamm - in sich konsequent - war bei einer Reduktion des Unterhaltsanspruchs der Beschwerdeführerin auf das Existenzminimum kein Raum mehr für Altersvorsorge und Krankenvorsorge. € 730,00 decken so eben den Barbedarf. Auch ohne Berücksichtigung der Möglichkeiten des begrenzten steuerlichen Realsplitting aber blieb sowohl für die Zeit ab 01.04.2000 wie auch und erst recht für die Zeit ab 01.09.2002 hinreichend großer Spielraum, dem geschiedenen Ehemann neben dem reduzierten Notunterhalt auch die Zahlung von Alters- und Krankenvorsorgeunterhalt aufzugeben. Selbst das Oberlandesgericht Hamm mutet der Beschwerdeführerin keine versicherungspflichtige Tätigkeit neben der Betreuung der acht und sieben Jahre alten Kinder zu. Bis das jüngste Kind etwa 12 Jahre alt ist und der Beschwerdeführerin nach der wohl flächendeckenden Rechtsprechung in Deutschland die Aufnahme einer versicherungspflichtigen Halbtagestätigkeit zugemutet werden kann, sie also ohne Verletzung ihrer Verpflichtungen gegenüber den Kindern eine versicherungspflichtige Tätigkeit ausüben und wieder beginnen kann, an ihre Altersversorgung zu arbeiten, vergehen wenigstens noch fünf Jahre. Das bedeutet: Mit der Reduktion des Unterhaltsanspruchs der Beschwerdeführerin auf den Mindestunterhalt (der keinen Raum mehr lässt für Vorsorgeunterhalt) entscheidet das Oberlandesgericht Hamm ganz weitreichend schon über das künftige Leben der Beschwerdeführerin, definiert ihre Rolle für den Fall des Erreichens ihres 65. Lebensjahres als Sozialhilfeempfängerin, um das überspitzt auszudrücken: Der Senat trägt dem Umstand, dass die Beschwerdeführerin weiterhin die soziale Last der Kinderbetreuung trägt, weder über die Mittel verfügt, sich gegen die Risiken von Krankheit zu versichern, noch über die Mittel verfügt, die kinderbedingte Lücke in ihrer sozialen Biographie durch eigene Rentenbeiträge aufzufüllen oder jedenfalls teilweise zu kompensieren, keine Rechnung. Das ist Verweigerung rechtlichen Gehörs, das ist Verweigerung des Rechtsstaatsprinzips, das ist Verletzung der Menschenwürde, das ist eine Verletzung des Art. 6 GG durch Ignorieren der Rolle der Beschwerdeführerin als Mutter zweiter minderjähriger Kinder. Das Oberlandesgericht Hamm verurteilt die Beschwerdeführerin zu Altersarmut, nur weil sie
Angesichts des Umstandes, dass diese Wirkung die Beschwerdeführerin nicht zufällig trifft, sondern deshalb weil sei Frau und Mutter ist, läuft auch das wieder eklatant auf Diskriminierung der Beschwerdeführerin als Frau hinaus. Würde sie - einmal nur gedanklich hier eingeführt - sich ihrer Rolle als Mutter begeben, die Kinder dem geschiedenen Ehemann überantworten, könnte sie völlig problemlos einer Erwerbstätigkeit nachgehen.
ohne einen Cent an Unterhalt für ihre Kinder an den kinderbetreuenden Kindesvater zahlen zu müssen. Erst ein Verdienst darüber hinaus machte sie barunterhaltspflichtig. Sie hätte - bei gedecktem Krankenvorsorge- und Altersvorsorgebedarf - mit € 840,00 netto mehr als das ihr zugebilligte Existenzminimum von € 730,00 , d. h. € 110,00 mehr, und dazu würde sie krankenversichert sein, volle Deckung genießen, und rentenversichert sein. Wollte Sie hingegen von € 730,00 Existenzminimum die vorgenannten Beiträge zu den Versicherungssystemen bezahlen, verblieben ihr effektiv € 480,12 , darin enthalten € 320,00 fingiertes Einkommen., echt also nur € 160,12. Würde die Beschwerdeführerin ihre Mutterrolle "derelinquieren" (können), ginge es ihr weit besser als bei Ausübung dieser Rolle. Kurz: Die Beschwerdeführerin wird vom OLG Hamm für die bereitwillige Übernahme der Mutterrolle als Betreuerin der Kinder auf das brutalste - mit Auswirkungen für ihr ganzes Leben bis hin zur Bedürftigkeit im Falle des Alters - abgestraft, nur weil sie mit einem anderen Mann ihre Freizeit verbringt, ab und zu auch mit ihm geschlechtlich verkehrt, während sie einen uneingeschränkten Unterhaltsanspruch hätte, würde sie ein zölibatäres Leben führen, es ihr entscheidend besser ginge, wenn sie die Rolle nicht übernähme. Soll sie -provokativ gefragt - ihre Kinder vernachlässigen, bis das Jugendamt einschreitet und die Kinder in eine Waisenhaus steckt ? Die Beschwerdeführerin verlöre dann zwar ihren Unterhaltsanspruch, hätte dann aber aus Halbtagsarbeit schon ein besseres unantastbares, sozial abgesichertes und Altersvorsorge ermöglichendes Einkommen als nach Massgabe der Entscheidung des OLG Hamm, solange sie sich der Betreuung ihrer Kinder widmet. 8. Zuguterletzt verstößt das Urteil auch wegen Verweigerung der Verzinsung der künftigen Unterhaltsforderung der Kinder, von der Beschwerdeführerin in gesetzlicher Prozessstandschaft geltend gemacht, gegen Verfassungsrecht, weil das Oberlandesgericht Hamm die grundlegende Entscheidung des Bundesgerichtshofs (unter anderem FamRZ 1987, 352; MDR 1987, 480) verletzt:
Wir beantragen, der Beschwerdeführerin Prozesskostenhilfe unter Beiordnung des Unterzeichners zu gewähren. Die Erklärung über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse bei Prozesskostenhilfe ist beigefügt.
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